Sentencia Social Nº 860/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6181/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6181/12

Sentencia número: 860/13

K.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TREINTA Y UNO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6181/12, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. Amelia María Oliveros Gómez, en nombre y representación de Dª. Milagrosa contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID , en sus autos número 574/11, seguidos a instancia de CALL TO CLOSE S.L frente a recurrente, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La trabajadora Demandada Dña Milagrosa , ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa CALL TO CLOSE SL con una antigüedad ,desde 16.09.2008 HASTA 30.01. 2010 , en que de Justicia causo baja voluntaria , ocupando la categoría de Auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual bruto de 1.100 con prorrata de pagas extras mas comisiones por captar clientes.

SEGUNDO.- La trabajadora demandada Milagrosa suscribió un contrato de trabajo , temporal en la modalidad, eventual por circunstancias de la producción,en fecha 16.09.2008, con tres meses de duración, pactándose en fecha 17.09 .2008 una clausulas adicionales en las que consta lo siguiente.

CLÁUSULA ADICIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS Y CONFIDENCIALIBAD LABORAL

Se entiende como INFORMACIÓN CONFIDENCIAL toda la información, procedim'entos u operaciones inherentes al negocio, incluyendo pero sin limitarse al número de puntos, la distribución geográfica, planes de trabajo y operaciones, información técnica, operativa y de configuración, esquemas, datos, 'know-how, secretos profesionales, ideas, invenciones (ya sean patentables o no, patentadas o no), información relativa a productos y tecnología, nombres y experiencia de los trabajadores y consultores, información de precios, información técnica de negocios, financiera, contable, planes de desarrollo de clientes y productos, planes de negocio y desarrollo, estudios, estrategias e información similar, los términos de las negociaciones y cualquier base de datos, análisis, estudio, información, evaluación desarrollada con base que crea oportuna Cali to Close.

Todos y cada uno de los manuales, guiones, formaciones, etc son propiedad de Cali to Close. Cualquier persona natural o jurídica tendrá que pagar las Licencias de Explotación que existen para poder obtener beneficio propio de ello.

La infracción de los derechos que otorga la ley de propiedad intelectual puede ser castigada mediante el ejercicio de acciones civiles, penales y administrativas.

Cada uno de los teléfonos, direcciones, socios, etc son información confidencial que no pueden ser revelados bajo ningún concepto, son propiedad de los Gimnasios y de Cali to Close. Si asi ocurriese, supondría una falta muy grave y despido procedente de inmediato.

El abajo firmante no podra trabajar en ninguno de los Gimnasios, Centros de deporte, Balnearios, etc en los cuales Cali to Close este presente, ya que dicho trabajador es propiedad de Cali to Ciose, en un período no inferior a 24 meses, desde la baja de dicho trabajador. La persona natural o jurídica que incumpla este contrato tenga que pagar una sanción de 25.000 € a Cali to Close... Sales Method por los daños ocasionados.

TERCERO.- La empresa CALL TO CLOSE SL remitió en fecha 18.09.2008 escrito a la demandada, del tenor literal siguiente:

Por medio del presente escrito le comunicamos que con fecha de ayer firmó una cláusula adicional de pacto de no competencia produciéndose un error en su redacción, rogándola tome nota que donde se dice: 'El abajo firmante no podrá trabajar en ninguno de los Gimnasios, Centros de Deporte, Balnearios, etc en los cuales Cali To Close esté presente, ya que dicho trabajador es propiedad de Cali To Glose, en un periódo no inferior a 24 meses, desde la baja de dicho trabajador. La persona natural o jurídica que incumpla este contrato tenga que pagar una sanción de 25. oooe a Cali To Close Sales Method por los daños causados'debe decir: El abajo firmante no podrá trabajar en ninguno de los Gimnasios, Centros de Deporte, Balnearios, etc en los cuales Cali To Close esté presente o haya tenido relación alguna con éstos en los últimos 24 meses, durante un período de 6 meses desde la baja del trabajador. En caso de incumplimiento el trabajador tendrá que abonar en concepto de penalización por los daños y perjuicios causados el importe de 25 000C a Cali To Ciose, igualmente, y en concepto de compensacion se le abonará al trabajador la cantidad de 100€ mensuales.

CUARTO.- La demandada causo baja voluntaria en la empresa 19.01.2010 mediante escrito que señalaba:

Yo, Milagrosa , con DNI NUM000 les comunico mi intencion de causar baja voluntaria de la empresa CALL TO CLOSE, con fecha 2 de Febrero de 2010. De

acuerdo con la normativa vigente se lo comunico con 15 días de antelación. Les ruego de Justicia preparen el finiquito para esa fecha. Para que así conste, entrego carta firmada, agradeciendo la confirmación de recepción de la misma.

QUINTO.- El Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Madrid, dicto sentencia en los autos de juicio n° 366-2011 , en fecha 8.02.2012 , en reclamación sobre competencia desleal seguida por la empresa CALL TO CLOSE SL contra la empresa MAGIC CALL CENTER SL, en cuyo suplico se solicitaba : Se declare que la demandada, MAGIC CALL CENTER ha incurrido en la práctica de actos de competencia desleal para con mi mandante, debiendo hacer pública dicha declaración mediante comunicado a todos y cada uno de sus actuales clientes,,

Que la demandada sea condenada al resarcimiento en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal y responsabilidad extracontractual, a mi mandante en la cantidad de 50.000 Euros.

En dicha sentencia se hace constar de modo expreso AH n° 6, lo siguiente: 6-Por la actora se imputan a la demandada los siguientes actos: a) La demandada habría inducido a trabajadores de la actora a extinguir el contrato que les vinculaba con la misma pasando a apropiarse los conocimientos y formación que estos disponían. En este sentido la actora tema como trabajadores contratados en su plantilla a Dña Belinda , en cuyo contrato de 9/12/08 se incluía una cláusula de no concurrencia por periodo de 24 meses, esta trabajadora curso baja voluntaria el 6 de noviembre de 2009, con efectos del 16 de noviembre, siendo que conforme investigación llevada a cabo por detectives contratados en la misma fecha la trabajadora estaría realizando las mismas funciones que antes realizaba para la actora, con infracción de la cláusula de no competencia que había suscrito la trabajadora,. En la misma situación se encontraría D. Íñigo , en virtud de contrato de 26 de enero 2009, con la cláusula de 30 de marzo de 2009, con fecha 15 de Enero de 2010 se dirigió comunicación a la actora extinguiendo con efectos 1 de febrero de 2010, enf e cha 2 8 de abril a t rayé s de contratados por la actora, siendo que estaba prestando servicios a favor Center. En la misma situación se Maximiliano , que también tenía los detectives en esa fecha se de Magic Cali encontraba Lorena una cláusula de confidencialidad y no competencia, siendo que estaría prestando servicios a favor de la demandada. En

el caso de Milagrosa estaba contratada por el actor con la misma cláusula de no igual que en los casos anteriores dirigió extinguiendo voluntariamente de su relación competencia, comunicación con fecha 2de febrero de 2010, siendo que en fecha 24 de Mayo de 2010, b) dentro de la inducción de la infracción contractual alega igualmente que tendría contrato en exclusiva con CAY VA CORP EIR LTDA en fecha 9 de agosto de 2007, para la prestación del servicio de Tele Marketing', siendo que dicha empresa celebró en. fecha22 de mayo de 2009, la misma empresa viene a celebrara contrato con el mismo objeto con la demandada, para quien ya prestaba servicios Lorena , que a su vez actuó como supervisor a favor de la actora c) en tercer lugar señala que la demandada habría procedido a una sistemática imitación del Know How de la actora, consistente en los programas de marketing diseñados por la misma, destacando como los contratos celebrados y de los métodos de trabajo.

FD.III DE LOS ACTOS DE INDUCCION A LA INMACCION CONTRACTUAL

8- Comenzando en primer por los trabajadores de la actora que pasan a prestar servicios para la demanda, hemos de recordar que a los efectos que ahora examinamos, lo relevante no es que estos trabajadores incumplieran o no sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo suscrito con la actora, pues esa es una cuestión a dilucidar en el marco de un procedimiento laboral, sino si la demandada incitó o indujo el incumplimiento de esas obligaciones En este sentido el reproche precisa que el sujeto en cuestión ejerza una influencia sobre otra persona que además se encuentre encaminada a moverle o estimularle a la infracción y esto es lo que de ningún modo se acredita por medio de prueba directa o indirecta. (SAP, Civil sección 28 del 18 de Noviembre del 2011)

A tal efecto hemos de tener en cuenta la infracción contractual cometida por el trabajador no resulta la extinción voluntaria de su relación laboral con la demanda, pues como recuerda igualmente la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 10 de octubre de 2010 , a propósito de la aplicación del art 14 de la LCD el trabajador que extingue su contrato anticipadamente mediante el correspondiente preaviso no esta infringiendo deber contractual alguno, sino ejercitando el derecho contemplado en el art49 del ET ..

Centrados el debate en los términos expuestos no es suficiente que la actora acreditase que los trabajadores que dejaron de prestar sus servicios continuaron trabajando en el mismo sector y para la demandada, sino que además de Justicia tendría que acreditar siquiera indiciariamente que la actora les indujo

activamente a quebrantar la cláusula de no competencia que estos tenían suscrita. Ciertamente la actora no ha desplegado una activa conducta probatoria en este extremo.

Así observamos como más allá de la declaración genérica de inducción realizada al inicio del correspondiente fundamento, la demanda se centra en establecer que los trabajadores incumplieron el deber de no competencia que tenían suscrito y que pasaron a prestar servicios para la actora, pero en modo alguno modo esta indujo tal quebrantamiento y sobre todo que tuviera conocimiento de esta cláusula. Es más si bien es cierto que se interesó la declaración testifical de los trabajadores afectados, finalmente sólo declaró uno de ellos, al no comparecer el resto y no interesar nueva citación y a este trabajador siquiera se le preguntó en el acto del juicio en que forma fue contratado por la demandada, el momento que lo contrató y si esta tenía conocimiento de las obligaciones que este trabajador tuviera con la actora. En esta misma línea tampoco se aporta prueba que acredite la efectiva contratación de esos trabajadores y en que ténninos, siendo la propia demandada la que reconoció en el acto de la Audiencia Previa que los habría contratado acompañando como documento 15 vida laboral, donde se puede observar como los trabajadores son contratados sin solución de continuidad en la entidad demandada. Ahora sentado como se dijo que no existe infracción del deber contractual básico en el trabajador que ejerciendo un derecho básico reconocido en el estatuto de los trabajadores pone fin a la relación laboral que le une con el empleador para prestar servicios para un tercero, es necesario que se acreditase que existe una inducción a la ruptura del pacto de no competencia adicionado a los contratos, lo que entre otras cosas supone acreditar el conocimiento de ese pacto por parte de la demandada y en este punto nuevamente la prueba es inexistente- Existe un indicio cual es la posición de Luis Manuel como director comercial de la demandada, sin embargo tal extremo es constatado con posterioridad a que se contrate al resto de los trabajadores de la actora, no constando fecha concreta en que se habría contratado al actora que por otro lado no aparece vinculado laboralmente. con la Finalmente, a efectos, prejudiciales, no se puede desconocer que el pacto adicionado a los contratos no reúne los requisitos del art 21 del ET , ni en cuanto a duración ni en cuanto a retribución complementaria, inexistente, de forma que en el social se vería abocado a su nulidad dándose la paradoja de que se estaría de tachando de desleal la inducción a la infracción de un deber contractual inexistente.

12- Respecto de la induccion a la infraccion del contrato existente entre la actora y la empresa de Call Center Peruano CAYVA CORP E.I,,R LTDA, en el año 2007 y concretamente del pacto de exclusiva contenido en el mismo, efectivamente consta acreditado que en fecha 22 de Mayo de 2009 el demandado suscribe contrato con la entidad antes referida, sin embargo no consta que en esa fecha conociese la vinculación de la misma con la actora, y el contenido de dicho contrato, sobre todo el pacto de exclusiva., Es cierto que Lorena es trabajador- de la demanda y era la persona encargada de la supervisión de dicho contrato cuando trabajaba para la actora, sin embargo es igualmente cierto que la vinculación del anterior con la demandada es posterior al contrato suscrito con la Cali Center

FD.IV DE LOS ACTOS DE IMITACION

Como ha declarado la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en reiteradas ocasiones (por todas sentencia 8 de mayo de 2009 ):

el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal contiene varias normas o si se quiere una regla general y varias prohibiciones o excepciones.

La regla general proclama la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales siempre que no estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido en la ley.. La norma no sanciona la imitación, por sí misma, como acto de competencia desleal, sino tan solo aquélla que, por las circunstancias concurrentes, no contribuye tanto al progreso técnico o estético, o a dinamizar el mercado, cuanto a producir efectos perjudiciales sobre los consumidores o los competidores.

Por ello, como excepción, se reputa desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales cuando:

Resulte idónea para generar la evitable asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación(11..2).,

Comporte un evitable aprovechamiento indebido de la reputación ajena (11 ..2).

Comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (11.2)..

Se produzca la imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas del competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado (11,.3)'.

14- De entrada la actora, no especifica correctamente cuales son las prestaciones que son objeto de imitación sistemática, pues se refiere al Know How de forma genérica y a los procedimientos de trabajo, sin embargo no detalla aún cuando se le requirió a tal efecto en la Audiencia Previa cuales eran las actuaciones concretas en que consistía esa imitación, limitándose a referirse a las campañas de marketing diseñadas, identificándose en la demanda la imitación con los modelos de contrato utilizados por ambas sociedades, lo que no se corresponde con la prestación sino la instrumentación jurídica de la relación entablada con terceros para el desarrollo de esa prestación.. En segundo término se refiere a la identidad de los procedimientos de trabajo por la contratación del mismo centro de Cali Center, lo que una vez excluido el escollo de la aplicación de

115- Tampoco concreta ni acredita en que forma se produce la imitación sistemática de esas prestaciones más de la utilización del mismo formulario de contrato, ni menos aún que concurra la finalidad predatoriá prevista en la norma

Finalmente en el FALLO de dicha sentencia se hace constar lo siguiente : Con desestimación de la demanda interpuesta por CALL TO CLOSE S.L contra MAGIC ALL CENTER, sobre acción de cesación, remoción y resarcimiento poi actos de competencia desleal, declaro no haber lugar a los pronuncia m i en tos interesados absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en esta litis- En materia de costas procede su imposicion a la actora

QUINTO .- La TGSS emitió informe de vida laboral de la trabajadora demandada en la que constan los siguientes datos:

Nombre

Milagrosa

Empresa

Cali to close SL

Magic Cali Center

INEM

Fecha de alta

16.09.2008

2.02.2010

4.12.2010

Fecha de baja

30.01.2010

3,12.2010

SEXTO.- La empresa CALL 10 CLOSE SL tuene suscritos contratos de arrendamiento de Justicia de servicios , que constan en autos de fechas 6.06.2008 con la empresa CTC GERMAN FITNESS BODY FACTORy GIMNASIO DEPINTO ,de un programa de Marketing con el objetivo de generar y captar nuevos clientes para dicho GIMNASIO de una campaña anual,durante un periodo de 5años, con una duración la campaña de 16 semanas.

SEPTIMO.- La empresa CALL TO CLOSE SL tuene suscritos contratos de arrendamiento de servicios, que constan en autos de fechas 6.06.2008 con la empresa CTC . MM VALDFITNESS BODY FACTORY GIMNASIO DE VALDEMORO ,de un

programa de Marketing con el objetivo de generar y captar nuevos clientes para dicho GIMNASIO de una campaña anual,durante un periodo de 5 años, con una duración la campaña de 16 semanas.

OCTAVO .- La empresa CALL TO CLOSE SL contrato a un Detective Privado , quien realizo un seguimiento a la demandada los días 14.05.20 10 , en el que se constato lo siguiente

En el día de hoy, cuando son las 19:00 horas, nos personamos en el GIMNASIO BODY FACTORY FITNESS CENTER, sito en la Calle Pedro Faura n° 4 de la localidad de Pinto (Madrid), con el fin de comprobar si don Milagrosa , se encuentra realizando la misma actividad (captación de clientes y marketing en gimnasios) que realizaba con nuestro cliente la empresa CALL 10 CLOSE y con la que firmó una cláusula por la que se vinculaba a no realiza la misma actividad para otra empresa de la competencia. Tratándose de un gimnasio cliente de CALL 10 CLOSE, el cual tiene firmado con estos, una cláusula por la que no pueden hacer labor de captación de clientes o marketing, ni empleados del propio establecimiento, ni empleados de otra empresa diferente a CALL 10 CLOSE.9 Con la cobertura necesaria, la recepcionista, nos pone en contacto con la señora Milagrosa , entrevistándonos con ella, (la cual viste pantalones blancos y camisola de color azul de tirantes), con la finalidad de informarnos y si fuera el caso, captamos como clientes del gimnasio 'BODY FACTORY FITNESS CENTER', tratándonos de convencernos con la promoción que nos oferta, para lo cual nos hace pasar a un pequeño despacho donde tiene un ordenador portátil, y unas bandejas en forma de archivador en la que se aprecian un bloc de contratos idénticos a los que tiene la empresa MAGIC CALL CENTER, SL y unas hojas para la

Durante la entrevista nos expone:

1 °-. Nos pide el código de la promoción que se nos dio por teléfono, al decirle que no lo recordábamos, nos dice que nos explica las ofertas que hay en el gimnasio pero no las que esta ofreciendo su empresa, ya que necesita el código. #

2°- Nos informa de las dos promociones: la primera seria de 13 meses, 12 meses y se regala uno por un precio de 299 €,y la segunda que seria de 6 meses. 5meses

y se regala uno por un precio de 169 € y después estaría el meses a mes, que serian 39 € mes mas el primer mes son 25€ de matricula mas 25€ de gastos administrativos por lo que el primer mes serian 89 € y el resto 39 €,en las

promociones los gastos de matricula y administrativos ya van incluidos. #

3° Nos comenta el horario del gimnasio es de 08:00 horas de la mañana a 23:00 horas de la noche, de Lunes a Viernes y los Sábados de 10:00 horas de la mañana

a 15:00 horas de la tarde, se puede acudir el día que se quiera a la hora que se quiera

4°- Nos explica el funcionamiento de las instalaciones del gimnasio, la sala de Fitnes y cardiovascular, así como las clases colectivas, de mantenimiento, tonificación, pilates, bailes, etc. Además nos explica que al comienzo de acudir al centro deportivo, se tendría una cita con el fisioterapeuta, el cual nos haría una evaluación y realizaría un plan de entrenamiento personalizado, en función de los objetivos que se quieran obtener, también nos explicarían el funcionamiento de las máquinas, y como se tienen que hacer correctamente los ejercicios. #

NOVENO.- La empresa CALL TO CLOSE SL contrato a un Detective Privado ,quien realizo un seguimiento al demandado los días 18.06.2010 has ,en el que se constato que el detective haciéndose pasar por un cliente solicita a la empresa MAGIC CALL CENTER SL de la cual es Directora comercial la trabajadora ,en el que consta lo siguiente: En el día de hoy, cuando son las 16:45 horas, nos personamos en el GIMNASIO BODY FACTORY FITNESS CENTER, sito en la Avenida del Mar Mediterráneo no 3 (EL RESTON edificio de cristal 1 -D 3)de la localidad de Valdemoro (Madrid), con el fin de comprobar si doña Milagrosa , se encuentra realizando la misma actividad (captación de clientes y marketing en gimnasios) que realizaba con nuestro cliente la empresa CALL TO CLOSE y con la que firmó una cláusula por la que se vinculaba a no realiza la misma actividad para otra empresa de la competencia. Tratándose de un gimnasio cliente de CALL TO CLOSE, el cual tiene firmado con estos, una cláusula por la que no pueden hacer labor de captación de clientes o marketing, ni empleados del propio establecimiento, ni empleados de otra empresa diferente a CALL TO CLOSE.#

Con la cobertura necesaria, la recepcionista, nos pone en contacto con la señora Milagrosa , entrevistándonos con ella, (la cual viste pantalones oscuros y una camisola blanca y negra y debajo una camiseta negra de tirantes), con la finalidad de informamos y si fuera el caso, captamos como clientes del gimnasio 'BODY FACTORY FJTNESS CENTER', para lo cual nos hace pasar a un pequeño despacho donde tiene un ordenador portátil, y carpetas de BODY FACTORY con diversas hojas informativas. # Durante la entrevista nos expone:

1°- Nos informa de las diversas tarifas: La primera que seria horario libre que serian 55€ de mensualidad más 50 € de matricula solo el primer mes y el horario seria:

de Lunes a Viernes de 08:00 horas a 23:00 horas y los Sábados de 10:00 horas a 15:00 horas.

La segunda que seria horario matinal que serian 40 € de mensualidad más 50 € de matricula solo el primer mes y el horario seria: de Lunes a Viernes de 08:00 a 17:00 horas y los Sábados de 10:00horas a 15:00 horas.

La que esta de promoción que seria un 12+ 1, pagas 12 meses y te regalan uno y el precio serian 432 €,lo que saldría a 32 € al mes, en este caso no habría que pagar matrícula. #

2°- Nos explica que al comienzo de acudir al centro deportivo, se realizaría un plan de entrenamiento personalizado, en función de los objetivos que se quieran obtener, si es tonificar, fortalecer, ponerse en forma etc, y que el plan de entrenamiento seria tanto en sala fitness como en sala de musculación. #

Las clases colectivas que estarían incluidas serian:

Mantenimiento, Tonificación, G.A.P, body pump, body combat, baile, danza oriental, latino, funky, pilates, spining, y el uso de la piscina tanto por libre como en las clases que se imparten acuagym acuaerobic.

3° Nos indica que digamos que nos atendido (nos escribe su nombre) ya que se lo exigen y nos escribe que su horario de atención seria de 13:00 horas a 21:00 horas, y nos hace rellenar una hoja donde nos toma los datos. Mientras rellenamos la ficha, la investigada atiende el una llamada del teléfono donde su interlocutora la indica que no puede ir a la cita y si se la puede cambiar, la investigada cambia la cita para el lunes a las 13:00 horas y la comenta que se traiga el dni y el n° del código de confirmación, Además nos comenta que nos lo pensemos mucho porque las plazas son limitadas solo 20 y quedan muy pocas.

DECIMO.- La demandada no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO .- La Empresa CALL TO CLOSE SL se dedica a la actividad de toda clase de servicios de publicidad, marketing y telemarketing para empresas y se rige por el Convenio Colectivo del sector BOE 1.01-2010.

DUODECIMO - El día 5.11.2011 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 20.11.2011 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que con estimación en parte de la demanda deducida por la empresa CALL TO CLOSE SL contra Milagrosa en reclamación sobre CANTIDAD PACTO DE NO CONCURRENCIA, debo declarar y declaro , la nulidad parcial de la clausula adicional de fecha 16.09.2008 , novada en fecha 18.09.2008 , en relación al importe de la indemnización por concurrencia postcontractual ,de la cuantía de 25.000 euros, que se reduce a la cantidad de 1.600 euros , por la compensación mensual cobrada ,por la demandada y en su consecuencia se condena a Dña Milagrosa , a que abone a la empresa CALL TO CLOSE SL ,la cantidad de 1.600 Euros, sin mora legal.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de noviembre de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 16 de octubre de 2013, señalándose el día 30 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos, dirigida por CALL TO CLOSE SL contra Milagrosa , encaminando los cuatro primeros motivos a la revisión del relato fáctico, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, para respectivamente:

A). Adicionar al hecho probado lo que sigue:

'Durante la vigencia de la relación laboral la empresa demandante no pagó a Doña Milagrosa ninguna cantidad como contraprestación por Pacto de No competencia postcontractual' .

B). Suprimir íntegramente el hecho probado tercero.

C). Modificar el hecho probado sexto, a fin de precisar en el mismo que con fecha 06.06.2008 la empresa CALL TO CLOSE suscribió contrato de arrendamiento de servicios, que consta en autos con la empresa que refiere, sin que conste acreditada la vigencia de dicho contrato a la fecha de los hechos que se imputan a ala trabajadora demandada.

D). Modificar el hecho probado séptimo, a fin de precisar en el mismo que con fecha 06.06.2008 la empresa CALL TO CLOSE suscribió contrato de arrendamiento de servicios, que consta en autos con la empresa que refiere, sin que conste acreditada la vigencia de dicho contrato a la fecha de los hechos que se imputan a la trabajadora demandada.

SEGUNDO.Conviene precisar que el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme precisa el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

TERCERO.De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.Dicho esto, y siendo que la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, todos y cada uno de los motivos de revisión vienen abocados al fracaso, al no deducirse el error in facto apuntado de prueba pericial o documental, de manera contundente e incuestionable, patente y directa, más allá de meras suposiciones o deducciones, pretendiendo más bien la parte recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial del iudex a quo por el subjetivo y parcial propio, olvidando las amplias facultades que para la valoración de la prueba en su conjunto le reconoce el art. 97 LRJS , aparte de que en la sentencia recurrida ya plasma el juzgador de instancia de dónde ha obtenido los elementos de convicción. En fin, consta la contraprestación salarial de 100 euros recibida por la recurrente a lo largo del periodo contractual, no solamente en el pacto de fecha 18-9-2008, sino también en los recibos salariales, bien es verdad que, por error, luego corregido, el concepto que se ponía en el recibo de salarios era el de 'exclusividad laboral'. Por lo demás, aun cuando la cláusula de no competencia pactada en 17-5-08 fuera la que estuviera en vigor, solamente sería nula respecto al periodo señalado de 24 meses, y no de seis meses como corresponde a la categoría de la trabajadora, constando la suscripción de los contratos de arrendamientos de servicios a que se refieren los hechos probados sexto y séptimo por un periodo de cinco años que permiten deducir su vigencia.

QUINTO.Ya en sede del Derecho aplicado, en el quinto y último motivo, censura infracción de los artículos 21.2 , 3.5 y 4.1 del ET , en la consideración de que no concurren los presupuestos del pacto de no competencia pos-contractual.

Dispone el art. 21 ET :

1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

SEXTO.El motivo quinto, y con ello el recurso, claudica. Ha quedado acreditado que las partes convinieron un pacto de no competencia post-contractual en septiembre de 2008, que quedó novado dos días después, en los términos relatados por el hecho probado tercero, y luego incumplido por la actora, pues nada más cesar voluntariamente el 30-1-2010, suscribe en fecha 2-2-2010 contrato con la empresa MAGIC CALL CENTER, con un objeto social similar al de la empresa demandante, la captación masiva de clientes, especializada en telemarketing en el mundo del Fitnes; y, como está acreditado, además, que fue sorprendida la trabajadora (prueba testificadle detectives) dentro del plazo pactado de no concurrencia prestando servicios de captación de clientes en los gimnasios a que se refieren los hechos probados octavo y noveno, aun cuando el pacto en cuestión sea desproporcionado y abusivo atendiendo a las circunstancias del caso, implicando la nulidad parcial de la cláusula penal pactada en la cuantía exagerada de 25.000 euros, tal como acertadamente resolvió el iudex a quo, no por ello, teniendo en cuenta el principio de equilibrio de las prestaciones y su comportamiento desleal, resulta desacertado venga obligada a devolver a la empresa la compensación mensual cobrada por importe de 1.600 euros.

SEPTIMO.En esta línea argumental, como afirma la STS de 30 Nov. 2009, rec. 4161/2008, que confirmó la de esta Sección Primera de la Salal de lo Social del TSJ de Madrid de 27 de octubre de 2008, en el recurso de suplicación nº 2559/08 :

'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;

e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final 'salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa 'torpe' (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes 'ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido', y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, 'no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido', en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- 'podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , 'es ilícita la causa cuando se opone a las leyes'; y que para el art. 1.274 CC , 'en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte'.

OCTAVO.En coherencia, se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la condena en costas dada la condición con que litiga la recurrente.

VISTOSlos anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de esta ciudad, de fecha 18 de abril de 2012 , en sus autos nº 574/11, en virtud de demanda interpuesta por CALL TO CLOSE S.L contra recurrente y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.