Sentencia SOCIAL Nº 861/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000150/2022

NIG: 3501644420210005852

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000861/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000514/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Salvador; Abogado: JOSE MANUEL DIAZ PULIDO

Recurrido: TU MAYOR AMIGO S.L.; Abogado: FELICIANO NOGUEIRA VIDAL

FOGASA: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000150/2022, interpuesto por D. Salvador, frente a Sentencia 000170/2021 del Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000514/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILMA. SRA. D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Salvador, en reclamación de Despido siendo demandados TU MAYOR AMIGO S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria el 15 de octubre de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.-La parte actora, Salvador, ha venido prestando sus servicios remunerados por cuenta y orden de Tu Mayor Amigo, SL, desde el 15 de diciembre de 2020, con categoría profesional de comercial y salario de 1.108,33 euros al mes con prorrata de pagas extras.

No constan impagos al actor conforme al salario indicado por cuenta del tiempo trabajado en la empresa.

(documento nº 4 del ramo actor)

SEGUNDO.- El 1 de junio de 2021 la empresa dio de baja al actor en la TGSS registrando la misma como baja voluntaria.

En burofax fechado el 2 de junio de 2021 se le comunicaba que:

'Tal y como usted ha solicitado le mandamos burofax indicándole que ayer 01.06.2021 a las 14.26 envió mensaje a toda la compañía despidiéndose de todos y esta es la causa de la rescisión del contrato, siendo el 1 de junio el último día que trabajó'.

(doc n.º 2 y 3del ramo actor)

TERCERO.- El 1 de junio de 2021 el actor se despidió de sus compañeros en la empresa vía whatsapp al entender que había sido despedido, debido a que no pudo entrar a operar en el sistema informático de la empresa. Previamente, durante el mes de mayo había reclamado a la empresa el pago de los gastos de kilometraje de su vehículo, o que le proporcionaran un medio de transporte para llevar a cabo su actividad de atención a los clientes.

En conversación mantenida con el gerente de la empresa el día 2 de junio de 2021, éste reconoció que su salida de la empresa era un despido improcedente.

(docs n.º .6 y 7 letra a ramo actor e interrogatorio de Jose Miguel)

CUARTO.- El contrato de trabajo suscrito entre las partes en la modalidad de temporal por interinidad, no identificaba la persona ni causa de la sustitución, pero en su cláusula sexta se decía con carácter general que a la finalización del contrato en la modalidad de por obra o servicio determinado, eventual por circunstancias de la producción...tendría el trabajador derecho a una determinada indemnización.

(doc. sin numerar el ramo demandada)

QUINTO.- La empresa se dedica al cuidado de personas mayores y personas con capacidades diversas, prestando servicios que van desde su acompañamiento, gestión de documentación que deban realizar estas personas, limpieza de su hogar, lavado y planchado, cocina incluso servicios de podología.

Esta de alta en el CNAE 8899 para otras actividades de servicios sociales sin alojamiento n.cop y que comprende mantenimiento integral de todo tipo de instalaciones.

(docs. n.º 1 del ramo de la empresa y 5 del ramo actor)

SEXTO.- La parte demandante lleva a cabo en la empresa funciones de captación de clientes, seguimiento de los mismos, entrevista de los auxiliares de servicios, gestión de sus cuadrantes, bajo la supervisión y órdenes del gerente de la empresa

En la empresa en Las Palmas sólo prestaron servicios tres auxiliares durante el tiempo de vigencia de la relación laboral.

(interrogatorio del Sr. Juan Miguel, y Sr. Jose Miguel y de la Sra Zaida, docs 5, 9, del 12 al 15 del ramo actor)

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de represnetante legal de los trabajadores en la empresa.

OCTAVO.-Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa a la demanda con el resultado de sin acuerdo.

(doc. adjunto a la demanda)'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda de despido presentada por Salvador contra TU MAYOR AMIGO, SL, declaro improcedente el cursado por la empresa demandada el 1 de junio de 2021, condenando a la empresa demandada a indemnizarle en la cantidad de 601,50 euros, salvo error de cálculo, quedando extinguida la relación laboral a la fecha de despido, sin derecho a salarios de tramitación.

Y desestimo la acción acumulada de reclamación de cantidad de la que absuelvo a la parte demandada, condenando al FOGASA a estar y pasar por esta resolución'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por D. Salvador, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Tu Mayor Amigo, S.L., empresa de nivel estatal, que dice ser multiservicios y carece de convenio colectivo propio, desarrolla en Canarias una labor de asistencia a personas mayores o con dificultad a domicilio, y al suscitarse el conflicto origen de autos contaba en Las Palmas con tres auxiliares de servicios y un 'comercial' que como retribución percibían el SMI.

Es demandante quien formalmente figura contratado como comercial.

Ejerce de forma acumulada dos acciones: impugnación de despido y reclamación de cantidad.

En su escrito, refiriéndose a un 'Convenio' que no identifica cuál sea, cuestiona categoría profesional y salario, sosteniendo que su valor era propia de un coordinador, y su retribución debió haber sido la correspondiente a tal categoría.

Pide la calificación como nulo de su despido, por vulneración de la garantía de indemnidad, y el abono de las diferencias resultantes desde el inicio de su relación (15.12.20/1.06.20) más liquidación y mora.

En el acto de juicio el trabajador identificó como normativa aplicable a la relación el VII Convenio colectivo estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) -BOE de 21 de septiembre de 2018- (en adelante, Convenio propuesto).

La sentencia de instancia analiza con detalle cada una de las cuestiones suscitadas, llegando a las siguientes conclusiones:

1. El Convenio propuesto no es de aplicación a las empresas privadas que se dediquen a asistencia a domicilio de personas no dependientes conforme declaración administrativa.

'La norma está pensada para empresas adjudicatarias del servicio público que prestan la actividad descrita en el artículo 1 del Convenio, pues se refiere expresamente al pliego de condiciones. Igualmente, es indicativo que no se incluya en la clasificación profesional la categoría de comercial... estamos ante una actividad que se presta en régimen de contratación administrativa únicamente'.

2. La parte actora no señala otro convenio como de posible aplicación, por lo que sin norma que ampare la reclamación de superior grupo profesional y salario se debe estar al abonado de comercial, que se corresponde con las funciones principalmente desarrolladas por el actor, y en cuantía correspondiente al SMI.

3. A modo de obiter dicta, para el caso de que se entendiera que el Convenio propuesto fuera el aplicable, las tareas acreditadas tendrían mejor encaje en la categoría de 'ayudante de coordinador', pues el trabajador no solo no llevó a cabo la mayoría de las relacionadas en el Convenio como propias de un coordinador, sino que además siempre trabajó bajo directa supervisión del gerente. En tal caso el demandante tendría derecho a 1144,27 euros / mes en concepto de diferencias retributivas.

4, La extinción de la relación, que la empresa atribuía a dimisión, trae causa en despido, según reconoció el propio gerente en conversación mantenida por el trabajador. El despido se califica como improcedente al no ser extensiva la garantía de indemnidad constitucional a las reclamaciones extrajudiciales previas, que no suponen ejercicio de acción alguna ni implican actuación preparatoria del mismo.

En su parte dispositiva se estima la demanda de despido, que se declara improcedente.

Ejercida por la empresa su opción en favor de la indemnización, la sentencia contiene el pronunciamiento pertinente, siendo calculada la indemnización tomando como salario regulador el SMI con ppe, fijado en el hecho probado primero.

Y se desestima la acción acumulada de reclamación de cantidad.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. El recurso se divide en cinco 'partes':

- 'Primera parte, sobre la falta de pago de la nómina de mayo de 2021 y del finiquito'.

- 'Segunda parte, sobre el Convenio colectivo de aplicación'.

- 'Tercera parte, sobre las funciones realizadas por el actor, el encuadramiento en la categoría de coordinador SAD y la aplicación del artículo 39 ET'.

- 'Cuarta parte, sobre la clasificación del despido'.

Cada parte incluye motivo/s revisorios y de censura jurídica.

Niguna de las solicitudes revisorias toca el salario que figura en el hecho probado primero, pero la juzgadora cuida su motivación en el fundamento de derecho primero, expresando que el salario -y la categoría- que se ofrece es el que venía percibiendo, sosteniendo el demandante que es otro el que debería haber percibido, y que 'para resolver este debate se estará al fundamento de derecho correspondiente'.

En suma, controvertido el salario, su determinación es el resultado de una valoración jurídica y no un hecho; el importe que aparece en la resultancia fáctica es el que venía el demandante percibiendo, que no tiene por qué coincidir con el resultado de esa valoración jurídica, aunque así sea en este caso.

Esta consideración es de interés a efectos de excluir, en el concreto caso que nos ocupa, el efecto positivo de cosa juzgada que podría desplegar el salario regulador fijado en sentencia no combatido, respecto a la reclamación acumulada de diferencias salariales.

TERCERO. Por razones expositivas alteramos en nuestro examen el orden marcado por el recurrente.

Comenzamos por los motivos relativos al Convenio Colectivo de aplicación.

En relación al relato de hechos declarados probados pide el recurrente:

1. La incorporación de nuevo párrafo al hecho probado quinto, con el tenor:

'En el folleto publicitario de Tu Mayor Amigo (folio 162 de autos) aparece el logotipo del Gobierno de Canarias y se señalan los siguientes servicios en el anverso: Consulta y Asesoramiento Social, Ayuda a Domicilio, Geolocalización dentro y fuera de casa, Control automático de las tareas básicas de la vida diaria, Ayudas técnicas y de ortopedia, Atención domiciliaria, Charlas, Talleres y Excursiones. Y los siguientes servicios en el reverso: Tu vida: Control de la medicación, Aseo e higiene, Apoyo en la movilidad, Ayuda para vestirse y comer. Tu Hogar: Limpieza del hogar, Preparación de alimentos y comidas, Lavado y Planchado, Compra. Tu Bienestar: Servicios especializados, Servicios de carácter rehabilitador, Fisioterapia, Podólogo. Tu Ocio: Formación en hábitos sanitarios, Integración socialización, Talleres, Ofertas culturales, Paseo con fines sociales y terapéuticos, Compras (Shopping). Tu Compañero: Acompañamiento a visitas médicas, Acompañamiento en ingresos hospitalarios, Servicios personales (gestiones bancarias, trámites, etc.), Compañía (Tu Amigo)'.

Apoyo probatorio: doc. nº 1 del ramo de la empresa, doc. nº 5 del ramo del actor.

2. La inclusión en el histórico de nuevo ordinal, quinto bis, con el siguiente redactado:

'El 3 de mayo de 2021 el actor recibió correo de doña Aurelia ( DIRECCION000) donde se señala lo siguiente: 'Buenos días: Cesar vuelve a estar ingresado en el Hospital. Quiero sentarme para valorar el caso, pues creo que por mucho esfuerzo que estamos haciendo, no conseguimos que el señor tenga los cuidados adecuados. Carmen, si quiere buscamos hueco y hablamos a lo largo de la mañana a ver cómo va la presentación de la documentación en el IASS para ver cómo abordamos el caso. Salvador, muchas gracias por estar tan pendiente del paciente. Me comprometo a avisarte en cuanto se tome una decisión''.

Apoyo probatorio: documento al folio 126.

A continuación el recurrente denuncia infracción del artículo 1 del Convenio propuesto, de los artículos 3 y 1281 del Código Civil, 82 y 83 del ET, 17 y 19 de la Ley 39/2006, 14 de la CE, 217 de la LEC y de la doctrina en torno a la aplicación de los convenios colectivos, citando expresamente STS de 3 de febrero de 2003, rec. 1245/2001.

Argumenta que la sentencia de instancia realiza una aplicación incorrecta de los cánones interpretativos en la determinación del ámbito de aplicación del Convenio, decidiéndola a partir de la remisión al 'pliego de condiciones' contenido en su artículo 16, dedicado al sistema de clasificación profesional, al relacionar las funciones propias del 'coordinador SAD' (grupo profesional 2): 'Desarrollará las funciones que se detallan a continuación, así como aquellas que le sea solicitadas o incluidas en el pliego de condiciones...'; y de la ausencia, entre las categorías que el Convenio contempla, de la de comercial.

A través de una interpretación literal, histórica y sistemática del artículo 1 del Convenio persigue, y logra, evidenciar que la razón le asiste al sostener que la actividad privada no se excluye de su ámbito funcional.

El primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos - naturaleza atribuible al convenio colectivo - es el 'sentido propio de sus palabras' ( artículo 3.1 del Código Civil), el 'sentido literal de sus cláusulas' ( artículo 1281 del Código Civil), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación -doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, expresada en multitud de sentencias, exponente la STS de 4 de julio de 2017, rec. 200/2016-.

Centrada la denuncia en el artículo 1, procedemos a reproducir su texto:

'El ámbito funcional de aplicación del presente convenio colectivo está constituido por las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas empresas cuya gestión y titularidad correspondan a la administración pública.

Igualmente quedan afectadas por este convenio las divisiones, líneas de negocio, secesiones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio del ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en que se ahllen integradas sea distinto o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Quedan expresamente excluídas del ámbito de aplicación de este convenio las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a las personas residentes y usuarias, como consecuencia de los problemas propios de su edad y/o dependencia'.

Criterio delimitador del ámbito funcional del Convenio es el ejercicio de la actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

La regulación convencional no tiene por qué venir acomodada a una previa definición legal, lo que suscita dudas sobre el alcance de las expresiones 'atención a las personas dependientes' y 'desarrollo de la promoción de la autonomía personal'.

Cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato son claros, no procede aplicar otra interpretación diferente que la que resulta de su sentido gramatical, en otro caso, y de conformidad con los artículos 1282 y siguientes del Código Civil, ha de acudirse a la intención evidente de los contratantes.

Hasta el IV Convenio (BOE nº 185, de 4 de agosto de 2006) su denominación fue Convenio Colectivo Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio.

En el año 2006 es cuando a través de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocón de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, se regulan por vez primera las condiciones básicas de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia mediante la creación de un sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas.

Hasta ese momento las necesidades de las personas mayores, y en general de los afectados por situaciones de dependencia, habían sido atendidas, fundamentalmente, desde los ámbitos autonómicos y local, y en el marco del Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales, en el que participaba la Administración General del Estado y dentro del ámbito estatal a través de los Planes de Acción para las Personas con Discapacidad y para Personas Mayores (Exposición de Motivos de la Ley 39/2006).

El I Convenio Colectivo Nacional de Residencias Privadas de la Tercera Edad (BOE nº 181, 30 de julio de 1997), al regular su ámbito funcional (artículo 1) disponía:

'El presente convenio colectivo será aplicado en las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad como residencias para la tercera edad (asistidas, no asistidas y mixtas), tanto para estancias permanentes como temporales, así como también en Residencias de día, todo ello cualquiera que sea su denominación.

Quedan expresamente excluídas del ambito de aplicación de este convenio las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a los residentes como consecuencia de los problemas propios de su edad'.

El III Convenio (BOE nº 181, de 30 de julio de 2003) regula su ámbito funcional (artículo 1) del siguiente modo:

'El presente convenio colectivo será de aplicación en las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de residencias para las personas mayores (asistidas, no asistidas y mixtas), tanto para estancias permanentes como temporales, así como también residencias de día, centros socio-sanitarios, viviendas tuteladas y las dedicadas a la prestación del servicio de ayuda a domicilio, todo ello cualquiera que sea su denominación.

A efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se entenderá por centros socio-sanitarios aquellos que presten una atención y apoyo a las personas dependientes.

El Servicio de Ayuda a Domicilio es un servicio comunitario de carácter social que, mediante personal preparado y supervisado, ayuda a nivel preventivo, educativo y asistencial o familiar a personas con dificultades para mantener o restablecer su bienestar físico, social y afectivo, e intentar que puedan continuar viviendo en su hogar y/o entorno mientras sea posible y conveniente.

Igualmente quedan afectadas por este Convenio las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio del ámbito funcional, aun cuando la actividad de la empresa en que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Quedan expresamente excluídas del ámbito de aplicación de este convenio las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios y/o formativos como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a los residentes y usuarios, como consecuencia de los problemas propios de su edad y/o dependencia'.

El IV Convenio - que, como dijimos, se publicó el 4 de agosto de 2006 cambiando su denominación -, al regular su ámbito funcional dispone en su artículo 1:

'El presente convenio colectivo será de aplicación en las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes: Residencias para las Personas Mayores (asistidas, no asistidas y mixtas), tanto para estancias permanentes como temporales, así como también Centros de Día, Centros de Noche, Viviendas tuteladas y las dedicadas a la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas empresas cuya gestión y titularidad sean públicas.

Los servicios de atención a las personas mayores comprenden tanto personas dependientes como no dependientes.

El Servicio de Ayuda a Domicilio es un servicio comunitario de carácter social que, mediante personal preparado y supervisado, ayuda a nivel preventivo, educativo y asistencial a familias o personas con dificultades para mantener o restablecer su bienestar físico, social y afectivo, e intenta que puedan continuar viviendo en su hogar y/o entorno mientras sea posible y conveniente.

El Servicio de Teleasistencia son aquellas que, a través de una línea telefónica y/o sistema de comunicación equipado específicamente, se encuentra, paralelamente, en un centro de atención y en poder de los usuarios con el fin de, con la menor dificultad para estos, atender sus demandas o crisis que pudieran sobrevenirles, siendo atendidos por personal adecuadamente preparado, bien por sí mismo o movilizando otro tipo de recursos, sean estos públicos o privados.

Igualmente quedan afectadas por este Convenio las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio del ámbito funcional, aun cuando la actividad proncipal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Quedan expresamente excluídas del ámbito de aplicación de este convenio las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios y/o formativos como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a los residentes y usuarios, como consecuencia de los problemas propios de su edad y/o dependencia'.

El V Convenio (BOE nº 79, de 1 de abril de 2006) mantiene el tenor del artículo 1, si bien omitiendo la referencia a que el servicio de atención a las personas mayores comprende tanto personas dependientes como no dependientes.

La evolución que a lo largo de los años han venido experimentando los recursos y servicios para proveer las necesidades de las personas que por la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria y alcanzar una mayor autonomía personal, ha motivado que tanto la denominación como el ámbito funcional del Convenio, sensibles a tales cambios, hayan sufrido un proceso de adaptación, lo que no impide apreciar que su propósito no ha sido otro que el de ofrecer regulación a las relaciones laborales en las empresas y establecimientos prestatarios de los servicios, con la única excepción de empresas cuya gestión y titularidad correspondan a la administración pública.

El artículo 59 de la Ley 16/2019, de 2 de mayo, de Servicios Sociales de Canarias, ofrece, si cabe, más luz a la cuestión.

Este precepto regula las formas de provisión de los servicios sociales:

1. Por las administraciones públicas canarias:

a) Mediante gestión directa o a través de medios propios, que será la forma de provisión preferente.

b) Mediante gestión indirecta a travbés de dos modalidades:

- A través de acuerdos de concertación con entidades privadas de iniciativa social.

- De acuerdo con alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público.

2. Por personas físicas y jurídicas privadas, de iniciativa social o de carácter mercantil, con sujeción al régimen de autorización y acreditación legalmente establecido y cumpliendo las condiciones fijadas por las disposiciones de esta ley y por la normativa reguladora de servicios sociales.

Pues bien, cualquier fórmula de prestación que no sea a través de gestión directa o a través de medios propios obliga a la empresa prestataria a regular las relaciones con su personal laboral a través del Convenio que estamos analizando.

La referencia al 'pliego de condiciones' a la que la sentencia de instancia presta particular atención elevándolo a índicio definitorio del ámbito funcional, es solo una previsión para el supuesto de que la empresa o establecimiento actúen en el marco de gestión indirecta del servicio.

Alcanzando tal conclusión no estamos alterando el criterio general que se viene adoptando en materia de interpretación de los convenios colectivos, ya que el amplio margen de apreciación que se atribuye a los órganos jurisdiccionales de instancia en ese campo cede cuando quede de manifiesto la infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual ( SSTS de 27 de junio de 2018, rec. 111/2017 y las que en ella se citan).

Trasladado al supuesto que nos ocupa, la empresa para la que venía prestando servicios el recurrente respondería al supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 1, a través del que quedan comprendidas en el ámbito funcional del Convenio las empresas multiservicios - como se califica a sí misma la demandada - que presten el contemplado en el Convenio, y, consecuentemente, esta sería la norma convencional por la que debió regirse la relación.

Cuanto se ha expuesto evidencia el nulo interés que para la resolución del caso podrían tener las peticiones revisorias.

Los datos que el recurrente interesa incorporar resultan directamente de la documental relacionada, pero carecen de trascendencia al fallo.

El hecho de que el logotipo del Gobierno de Canarias figure en los folletos aparece justificado desde el momento en que la empresa, para poder desarrollar su labor, requiere de autorización y acreditación legalmente establecidas, como ya dijimos al referirnos al artículo 59 de la Ley 16/2019.

Y la relación/coordinación con personal de los servicios sociales del Gobierno de Canarias es consecuencia anudada a que la actividad empresarial no es sino una forma de provisión de los servicios sociales, y a la colaboración del tercer sector.

No añadiendo dato relevante alguno a efectos de determinarción del ámbito funcional del Convenio, ambas solicitudes han de ser desestimadas.

CUARTO. Seguidamente pasamos a analizar los motivos que conciernen a las 'funciones realizadas por el actor, el encuadramiento en la categoría de coordinador SAD y la aplicación del artículo 39 ET'.

El recurrente articula cuatro motivos revisorios, a fin de incluir en la resultancia fáctica nuevos ordinales con el redactado siguiente:

Sexto bis. 'En la tarjeta profesional del actor se señala el cargo del actor como 'Delegado' (folio 89 de autos).

En el organigrama de la empresa (folio 111 de autos) se señala que el actor ( Salvador) es el Delegado de la Dirección Territorial Sur, dependiendo directamente de la Dirección de Operaciones y existiendo un puesto vacante de Gestor que depende directamente del actor.

Al pie de firma de correo corporativo del actor figura como: Salvador. Delegado Canarias (folio 124 de autos)'.

Sexto ter. 'En correo electrónico enviado por el actor el 28 de mayo de 2021 a Jose Miguel (folio 124 de autos) se recoge lo siguiente: 'Buenos días, Jose Miguel, te envío, por separado, dos borradores. Uno concreto del Hospital Dr. Negrín y el otro del Complejo Hospitalario Insular Materno Infantil, para que los revises a ver qué te parecen, he añadido algunos detalles para personalizarlo y he quitado alguno que no consideraba trascendente para quien va dirigido'. Jose Miguel responde a dicho correo: 'Sí, adelante'.'

Sexto cuater. 'En el folio 93 de autos figura un resumen de llamadas del actor, en cuyo segundo párrafo se recoge lo siguiente: 'Me comunico con la clienta Marisol, que debido a los provlemas de sociabilidad que tiene su hijo y el no conseguir resultados positivos con la auxiliar asignada, Miriam, me sugiere cambiar a la auxiliar y probar con la situación. La ofrezco cambiarlle la auxiliar, a lo que ella da el visto bueno para ver qué tal resulta, e incorporándose al servicio el próximo lunes...'. Y en cuyo tercer párrafo se indica lo siguiente: 'A las 9:45 se visita a la clienta, para comprobar la normalidad del serviciol coincidiendo con la auxiliar Palmira, que está prestando hoy el servicio', y en el tercer párrafo se indica lo siguiente: En el cuarto párrafo se indica lo siguiente: 'Me llama el auxiliar Ricardo, para decirme que cuando llega al domicilio del cliente a las 11:30, este, no se encuentra en el domicilio...'.

Sexto quinquier. 'En las facturas emitidas por Tu Mayor Amigo en Canarias a clientes, figura en varias como Gestor el actor Salvador (folios 94 a 96) y en otras figura como Gestor Teodoro (folios 100 y 101)'.

Ninguna de las peticiones puede prosperar, por incidir en la convicción de la juzgadora acerca de las funciones desempeñadas por el demandante, que figuran en el hecho probado sexto y resultan de prueba testifical, cuya apreciación se reserva al juzgador de instancia, no siendo susceptible de revisión.

En cualquier caso, el propio recurrente al articular el correlativo motivo de censura, reconoce que 'con el contenido del actual hecho probado sexto de la sentencia de instancia sería suficiente para concluir que el actor realiza funciones de coordinación SAD para Canarias', y en base a los datos que en él figuran desarrolla el grueso de su discurso. Por tanto, los datos propuestos son irrelevantes.

La censura jurídica se centra en el artículo 17 del Convenio, que relaciona las funciones de un coordinador SAD, y lo que persigue el recurrente es su asimilación a tal categoría y, consecuentemente, el reconocimiento de las retribuciones que le son propias.

El demandante figura formalmente contratado como 'comercial' y ha venido siendo retribuido con el SMI, no aplicándose a la relación Convenio alguno, alegando la demandada en justificación ser empresa multiservicios.

Sentado que la relación entre partes debió regirse por el Convenio al que venirmos refiriéndonos, procede recordar:

1. Que el pacto entre las partes que somete las condiciones del trabajador a una retribución que ni siquiera el convenio contempla por inferior a todas las que recoge, no implica sujeción a la legalidad ajustarse al salario mínimo legal, pues, existiendo el convenio, este es el mínimo que imperativamente corresponde aplicar ( STS de 13 de octubre de 2017, rec. 3510/2015).

2. Que, como expresa la STS de 28 de octubre de 2020 (rec. 3453/2018) recordando la STC 8/2015, de 22 de enero, el derecho a la negociación colectiva ex articulo 37.1 CE presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual. La expresión constitucional 'fuerza vinculante del convenio colectivo' ( artículo 37.1 CE) implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática.

El artículo 3.1.c ET establece que el contrato de trabajo no puede establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias al convenio colectivo de aplicación.

3. Que es imperativa la aplicación del convenio colectivo a quienes entablan la relación laboral con la empleadora sujea a dicho convenio.

La atribución de una categoría inexistente en el convenio o el simple uso de una denominación que no figura en su clausulado no puede amparar que una de las partes eluda su cumplimiento ( SSTS de 13 de octubre de 2017 y 28 de octubre de 2020, referenciadas).

En este caso la categoría de comercial no existe en el Convenio. Nos consta que en Las Palmas la empresa solo contaba con tres auxiliares de servicios y el actor, y que este como superior jerárquico tenía al gerente. También tenemos noticia de que el demandante era el encargado de captar clientes, hacer seguimiento de los mismos, entrevistar a los auxiliares de servicios y gestionar sus cuadrantes.

La sentencia de instancia, a modo de 'obiter dicta', concluye que 'la correcta clasificación del actor sería en el grupo profesional 3, mandos intermedios, categoría de ayudante de coordinador SAD. El recurrente sostiene que su labor fue la propia de un coordinador SAD, Grupo profesional 2.

Para poder afirmar que el trabajador actuaba como ayudante de coordinador SAD, es necesaria la existencia de un coordinador al que ayudara, es decir, alquien por encima de él en la plaza con categoría de coordinador.

Atendida la labor desarrollada en la incipiente actividad empresarial en Las Palmas, contando solo con tres trabajadores auxilares de servicios, el demandante se perfila como coordinador que conforme a Convenio es quien 'desempeña tareas de coordinación, gestión y organización del servicio de ayuda a domicilio además de seguimiento del trabajo del auxiliar de ayuda a domicilio, para conseguir una buena calidad de dicho servicio'.

La exigencia de titulación -trabajador social- no es imperativa; el artículo 16 solo expresa que 'preferentemente' será desempeñada tal labor por titulados/as en trabajo social.

Llegados a este punto es necesario resaltare que el demandante no está ejercitando acción de clasificación profesional, lo que está pidiendo es que las consecuencias económicas del despìdo y la reclamación de diferencias y liquidación se calculen sobre el salario que, en virtud de la norma convencional aplicable, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando. Pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Se trata de una cuestión prejudicial en la que han de tenerse en cuenta las normas sobre clasificación profesional. No se pide la categoría de coordinador SAD sino que a efectos del litigio se tomen en consideración las retribuciones de esta categoría ( STS de 12 de julio de 2006, rec. 2048/2005).

El Salario regulador ascendería a 54,72 euros conforme a los cálculos aportados en el escrito de demanda y los contenidos en la sentencia de instancia proyectados sobre la categoría de coordinador SAD.

QUINTO. La calificación del despido es otra de las cuestiones con las que el demandante manifiesta su discrepancia.

Pide el recurrente introducir en el histórico dos nuevos ordinales con el siguiente tenor:

Segundo bis. 'El trabajador envió e-mail a Don Jose Miguel y a Don Teodoro el 23 de mayo de 2021 en cuyo último párrafo se dice lo siguiente: 'Me desplazo, durante toda la semana caminando entregando a puerta por diversas zonas información (...) para lo cual, necesito un medio de transporte, entindo que al no recibir ninguna respuesta respecto al no abono del kilometraje de mi vehículo, como hasta el momento, me gustaría me confirmaran si va a seguir siendo de esta manera. Imagino si no hay respuesta, continúo sin utilizar mi vehículo'.

El actor, en correo del 30 de mayo de 2021, envió e-mail a Don Teodoro en el que se dice: 'por otro lado, solo espero que la dirección de la empresa reconsidere su postura, concretamente en la cuestión del kilometraje, de no abonar dichos kilómetros realizados con mi vehículo, silenciado, el departamento financiero, no sé el motivo de esta cuestion y hasta el día de la fecha no se ha pronunciado, quedando pendiente desde el mes de marzo dicho abono', y en cuyo tercer párrafo se dice: 'Confío en la buena fe y voluntad y entendimiento de la empresa para poder continuar como hemos hecho en todo este tiempo, de resolver esta situación incómoda para ambas partes y todo se resuelva por medio de diálogo y volver a la normalidad social y económica (...) cada uno sabemos de nuestros deberes y obligaciones'.

Segundo ter. 'El 1 de junio de 2021, en conversación entre D. Jose Miguel y el actor, se le dice al actor que 'después de la conversación de ayer, yo (D. Jose Miguel) voy a pedir la cancelación del proyecto (...). No entiendo que 80 o 90 euros puedan poner en riesgo un proyecto'. Dicha conversación finaliza señalando D. Jose Miguel que 'cerramos el proyecto, no hace falta darle más vueltas a la cabeza, no tiene mucho más sentido' (documento nº 14 del ramo del actor)'.

Pretende el recurrente a partir de estos correos vincular su despido a la reclamación de abono de kilometraje.

Al margen de que solo a través de suposiciones pudiera establecerse tal vinculación, es que, atendida la construcción doctrinal en torno a la garantía de indemnidad, ninguna relevancia podrían tener las propuestas en orden a mutar la calificación del despido, razones que comportan la desestimación de ambas solicitudes revisorias.

Por el cauce de censura el recurrente atribuye a la sentencia de instancia infracción de los artículos 24 y 20 CE, 55 ET, 96 LRJS y de la doctrina jurisprudencial que refiere en torno a la garantía de indemnidad.

La resolución del motivo pasa por recordar - aun a riesgo de resultar reiterativos, ya que la doctrina constitucional al respecto se recoge en la sentencia de instancia - que la garantía de indemnidad del artículo 24.1 CE cubre todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los tribunales de justicia, tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, ya que de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción, por ello se ha entendido que incluso opera la tutela propia de la garantía de indemnidad en el supuesto de cartas del abogado del trabajador con la empresa en pos de un arreglo extrajudicial de un conflicto con anuncio del posible ejercicio de acciones judiciales ( SSTC 55/2004, de 19 de abril, y 182/2005, de 4 de julio) y en el de presentación de denuncia ante la Inspección de Trabajo ( STS de 22 de diciembre de 2010, rec. 1344/2010, y STC 75/2010, de 19 de octubre).

Por ello venimos diciendo que la garantía de indemnidad no puede extenderse a las redclamaciones del trabajador ante la empresa, no puede convertirse en un derecho fundamental autónomo de los trabajadores, desvinculado del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental sustantivo al que ha de hallarse indefectiblemente conectado.

Las 'reclamaciones' no constituyen necesario acto preparatorio o previo al ejercicio de acciones judiciales, ni son por tanto merecedores de aquella especial tutela, sin perjuicio de lo que pudiera corresponder en el plano de la legalidad ordinaria; entender lo contrario supondría la sinrazón de que cualquier actuación reclamatoria del trabajador ante la empresa quedaría revestida de aquella especial tutela ( sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2021, rec. 952/2020).

Se desestima la censura.

SEXTO. Por último, en cuanto a la falta de pago de la nómina de mayo de 2021 y del finiquito, el recurrente articula un motivo revisorio y otro de censura que no es necesario analizar.

Visionada la grabación del acto de juicio, se advierte como al término de las conclusiones pregunta el letrado del demandante sobre la nómina de mayo de 2021 y finiquito, reconociendo el letrado de la empresa que no habían sido abonadas, por lo que la juzgadora expresó que, así las cosas, tendría por conforme o no controvertido su impago, lo que ocurre es que no lo reflejó seguidamente en la parte dispositiva de la sentencia condenando a su abono.

SÉPTIMO. Fijado el salario regulador en 54,72 euros/día, procede modificar el importe de la indemnización vinculada a la declaración de despido improcedente, por la que optó la empresa en el acto de juicio, y que el recurrente suplica en su escrito de recurso, así como el importe de la nómina de mayo de 2021 y la liquidación/finiquito, y la condena por diferencias.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia de 15 de octubre de 2021, dictada en los autos nº 514/2021 del Juzgado de lo Social nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria, resolución que revocamos en parte, fijamos en 90,88 euros el importe indemnizatorio por despido, manteniendo el pronunciamiento que declara su improcedencia y la condena a la empresa TU MAYOR AMIGO, S.L. a asumir su responsabilidad abonando dicho importe, y la pretensión de reclamación de cantidad en un total de 4956,05 euros -que incluye diferencias salariales desde el inicio de la relación hasta mayo, salario de mayo de 2021 y p/p vacaciones- condenando a la empresa TU MAYOR AMIGO, S.L. a su abono, más interés por mora.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537/0000/66/0150/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.