Sentencia SOCIAL Nº 862/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 635/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00862/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2015 0000084
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000635 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000054 /2015
RECURRENTE/S D/ña DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADALAJARA
ABOGADO/A:
PROCURADOR: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Donato , INSS Y TGSS
ABOGADO/A: ISRAEL CASQUETE MOLINA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a tres de Junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 862/19
En el Recurso de Suplicación número 635/18, interpuesto por la representación legal de DIPUTACION
PROVINCIAL DE GUADALAJARA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de
Guadalajara, de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete , en los autos número 54/15, sobre Jubilación,
siendo recurrido Donato , INSS y TGSS.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Donato frente a LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GUADALAJARA y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: - DECLARO que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a 1927 euros y en consecuencia SE RECONOCE EL DERECHO a que se abone al actor una pensión del 100% de la base reguladora, esto es de 1927 euros, y - CONDENO a LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GUADALAJARA como responsable directo, al abono de la diferencia resultante de la pensión reconocida aquí al actor (1927 euros/mes) y la que reconoció el INSS (1534,13 euros/mes).

- ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sin perjuicio del anticipo que le corresponda en virtud del principio de automaticidad de las pensiones.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- En fecha 17 de octubre de 2014 fue notificada al actor resolución de la Dirección Provincial del INSS mediante la cual se reconoce su derecho a la jubilación ordinaria y se le concede una pensión vitalicia de 1534,13 euros calculada al 100% sobre la base reguladora, todo ello con efectos económicos desde el día 26 de septiembre de 2014.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social nº2 de Guadalajara dictó Sentencia nº274/2012 , en los Autos 424/2012, declarando la improcedencia del despido del actor con las consecuencias legales inherentes, declarando en su hecho probado primero que ' el demandante ha venido prestando servicios como músico en la Banda Provincial de Música de la Excema Diputación Provincial de Guadalajara desde el 1 de enero de 1964, con una dedicación semanal media de 6 horas, 84 horas de ensayo más dos de actuación ), lo que supone un 16% de la jornada laboral vigente en la diputación (37,5 horas semanales) y percibiendo una última retribución de 6278,46 euros .' -Sentencia obra en autos y se da por reproducida-

TERCERO.- La base reguladora por reconocida por el INSS tiene en cuenta únicamente la relación laboral con la empleadora HENARES MEDERA S.A (anteriormente EMBALAJES Y MANIPULAODS BARX SA) La Diputación Provincial de Guadalajara no había cotizado en todo el periodo que duró la relación laboral.



CUARTO.- La Diputación Provincial de Guadalajara cotizó a la TGSS, de manera voluntaria el periodo que no estaba prescrito, esto es, del 1 de septiembre de 2008 al 24 de octubre de 2012, si bien cotizó por la cantidad de 515,85 euros.



QUINTO.- La Diputación Provincial de Guadalajara no cotizó a la TGSS por periodos posteriores, habiéndose interpuesto por el actor recurso de suplicación frente al Auto 156/2013 dictado por el Juzgado de lo Social nº2 de Guadalajara en Autos de Ejecución 254/2012, que desestimó el Incidente de no Readmisión, dictándose Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha nº 135/2014 de 30 de enero , por la que se estimó el recurso y declaró extinguida la relación laboral con fecha 24 de mayo de 2013 condenando a la Diputación Provincial al abono de indemnización , salarios dejados de percibir e imponiendo el deber de 'mantenerse el alta y cotización durante el periodo temporal comprendido entre el día 25 de octubre de 2012 y el 24 de mayo de 2013, ambos inclusive' -obra en autos y de da por reproducida-

SEXTO.- Interpuesta demanda por el actor con el fin de que se dictare sentencia que declarase que la base reguladora de la prestación de IPT que le había sido reconocida ascendía a 1870,37 euros y a que se le abonare la pensión en la proporción correspondiente (75%), el Juzgado se lo Social nº1 de Guadalajara, a quien correspondió en conocimiento del asunto en Autos 1187/2013 , resolvió en Sentencia 365/2014 de 14 de octubre , estimando la pretensión del actor, y condenando a la Diputación provincial como responsable directo, a estar y pasar por lo declarado y al abono de del porcentaje resultante de la pensión que corresponde percibir al actora, por aplicación de una mayor base reguladora, absolviendo al INNS y TGSS, sin perjuicio del anticipo que por las mismas en virtud del principio de automaticidad correspondiere. -obra en autos y de da por reproducida- SÉPTIMO.- En febrero de 2015 la Diputación Provincial de Guadalajara cotizó por el periodo de 25 de octubre de 2012 a 24 de mayo de 2013, en las cuantías que resultan de los TC2 que se acompañan como documento nº1 de la demandada. -por reproducido- OCTAVO.- Interpuesto recurso de Suplicación frente a la Sentencia 365/2014 de 14 de octubre dictada por el Juzgado se lo Social nº1 de Guadalajara, ha recaído Sentencia 1693/2015 de 13 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , que desestimando el recurso confirmó la Sentencia de la instancia. -obra en autos y se da por reproducida- NOVENO.- En fecha 28 de diciembre de 2007 se adoptó acuerdo por el Pleno de la Corporación Provincial de la Diputación de Guadalajara en el que se aprobó la compensación económica por las actuaciones de la banda de música de la Diputación Provincial, con efectos desde el 1 de enero de 2007, en el que se alude a un incremento mensual por categorías, que en el caso del músico pasa de 265,91 euros a 408, 97 euros -doc nº2 de la demandada que se da por íntegramente reproducido-

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara dictó sentencia de 29-5-17 por la que estimando la demanda, reconocía una superior base regladora a la pensión de jubilación reconocida, declarando la responsabilidad directa de la Diputación empleadora y codemandada, sin perjuicio del deber de anticipo.

Contra tal resolución se alza en suplicación la parte Excma. Diputación Provincial de Guadalajara y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO : Como acabamos de anunciar el recurso contiene dos motivos de revisión fáctica.

A.- En el primero de ellos se interesa la adición de un nuevo ordinal, que tendría por objeto hacer constar que durante la prestación de servicios del demandante como músico, el mismo estaba encuadrado en el grupo profesional 5.

Debemos rechazar tal pretensión por su completa inutilidad. Como veremos de inmediato, el núcleo del debate se refiere al cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación para lo cual deben tomarse como referencia las retribuciones reales o las procedentes si las primeras fueran inferiores, no los grupos de cotización que nada dicen al respecto, ni siquiera a los efectos que se pretenden luego de obtener promedios de cotizaciones, por las razones que expondremos en su momento.

B.- En el segundo de ellos se solicita la modificación del ordinal séptimo de la sentencia de instancia, con un texto adicional en el que se diga que no consta que el INSS haya actualizado las bases de cotización del periodo considerado (del 25-10-12 al 24-5-13).

También debemos rechazar este intento, en este caso por su carácter defectuoso ya que no se refiere a un hecho, sino a la llamada impropiamente 'mención de hecho negativo', esto es, que una circunstancia o evento no ha tenido lugar, lo cual no constituye una circunstancia material, sino la conclusión resultado de una valoración compleja que debe realizarse en los fundamentos de derecho de las sentencias judiciales.



TERCERO : En el primero de los motivos dedicados a la revisión jurídica se invoca la infracción de los arts. 23.1 del RD 2064/1995 , 109.1 de la LGSS de 1994 y 32.2 del RD 928/1998 .

La correcta decisión del motivo así planteado hace necesario un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. En lo esencial y por lo que ahora interesa, el INSS reconoció al beneficiario demandante una pensión de jubilación con efectos de 26-9-14 sobre una base reguladora de 1.534,13 €, computando exclusivamente las cotizaciones derivadas de la prestación de servicios con una empresa ajena al procedimiento.

Con independencia de lo anterior, mediante sentencia de 274/12 del juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara se declaró la improcedencia del despido del beneficiario acordado en su día por la Diputación de Guadalajara para la que el interesado prestó servicios como músico desde el 1-1-64 sin estar de alta en seguridad social. La indicada empleadora cotizó voluntariamente el periodo no prescrito del 1-9-08 al 24-10-12 por la cantidad mensual de 515,85 €, y más tarde en cumplimiento de la sentencia de este mismo TSJ de 30- 1-14, también por el periodo de 25-10-12 al 24-5-13. Igualmente mediante sentencia de 14-10-14 se declaró que la base reguladora de la prestación de invalidez permanente total previamente reconocida ascendía a 1.870,37 €.

A la vista del conjunto de factores reseñados, la sentencia de instancia que ahora se combate en este recurso estimó que la base reguladora debía ser de 1.927 € en lugar de la cantidad inicialmente reconocida de 1.534,13 €, declarando la responsabilidad directa de la Diputación empleadora por la diferencia en virtud de sus previos incumplimientos en materia de seguridad social, sin perjuicio del deber de anticipo de la entidad gestora. No se discute ya la responsabilidad declarada en los términos expuestos, sino únicamente la cuantía de la mayor base reguladora reconocida en la sentencia de instancia.

Pues bien, hecha esta primera descripción de circunstancias concurrentes, ninguna de las normas invocadas puede incidir en la corrección de la decisión combatida. En efecto, no es dudoso que como invoca la propia parte recurrente, las bases de cotización que se computan a los efectos de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación, se derivan de ' la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena ', tal como señala el precepto de mayor rango invocado, esto es, el art. 109.1 de la LGSS de 1994 .

La cuestión es que tales retribuciones no constan de manera directa, salvo para los periodos afectados por la cosa juzgada de las sentencias que fijaron la cuantía de la retribución del interesado en 523,05 €, extremo este que no puede ahora ser discutido.

En realidad la parte recurrente no cuestiona otro periodos posteriores, sino exclusivamente el transcurrido desde agosto de 1997 hasta agosto de 2008, en el que también se ha aplicado la cuantía indicada de 523,05 €. Sin embargo a partir de este momento nos situamos en el ámbito de la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. En efecto, si bien a tenor del art. 217 de la LECv., corresponde de ordinario a cada parte la prueba de los hechos que afirma, tal primera previsión se matiza necesariamente en atención a lo dispuesto en el propio artículo párrafo séptimo a cuyo tenor ' para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '. Y por ello mismo la carga de la prueba se modula de ordinario cuando por razón de las circunstancias concurrentes y de la disponibilidad resulta más sencillo y accesible la prueba a una parte que a la otra. Así ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la relación laboral existente en su día no se había formalizado con todas sus consecuencias, ni existía por ello elementos materiales que la documentaran. En tales condiciones no parece dudoso que existiendo sentencias judiciales que habían fijado una retribución para ciertos periodos, correspondía a la empleadora incumplidora, cuya capacidad y medios al respecto es incuestionable, acreditar de qué modo se había establecido la retribución en años anteriores. Es cierto que la parte demandada invocó el acuerdo del Pleno de 28-12-07 que fijaba la compensación económica de los integrantes de la banda de música, incrementándola de 265,91 a 408,97 € desde el 1-1-07. Pero del mismo no cabe extraer consecuencias seguras por su generalidad y porque tampoco distingue en periodos temporales muy dilatados anteriores a enero de 2007, debiendo valorarse las alegaciones del escrito de impugnación relativas a la retribución de las actuaciones extraordinarias. Nos encontraríamos por tanto ante una cuestión valorativa compleja que corresponde a la instancia y no a esta alzada, en cuanto no se nos han proporcionado datos seguros al respecto.

Para terminar, resulta inaplicable al caso el art. 32.2 del RD 928/1998 , que tiene como único objeto ofrecer un criterio en la confección de las actas de liquidación ' cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se vea en la imposibilidad de conocer el importe de las remuneraciones percibidas por el trabajador '.

Para tal caso ' se estimará como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de cada trabajador comprendido en el acta de liquidación, haciendo constar expresamente dicha circunstancia en el acta '.

Puede que la parte recurrente no promoviera tal debate en la instancia, pero dado que el precepto es citado en la propia sentencia de instancia, debemos al menos hacer notar que el mismo no puede servir como criterio orientativo si, como es el caso, la parte demandada que tenía la mayor disponibilidad probatoria no hizo lo preciso a fin de proporcionar datos de una mínima seguridad sobre las retribuciones realmente percibidas en su momento.

En definitiva, dentro de los límites propios del recurso extraordinario de suplicación, no encontramos base para reformar el criterio de la instancia. El motivo debe por ello ser desestimado.



CUARTO : Por último, invoca la parte la infracción de los arts. 162. 1 y 5 de la LGSS de 1994 y 120 del mismo texto, afirmando en realidad, de manera un tanto confusa, dos cosas distintas.

En primer lugar, la parte recurrente se refiere al periodo cotizado del 25-10-12 al 24-5-13 que integra el de 24 meses anteriores al hecho causante, para a continuación afirmar de manera contradictoria que por ello deberían actualizarse, y a la vez que deberían computarse por su valor nominal, término que a tenor del art.

161.1.1ª de la LGSS de 1994 quiere significar el valor sin la actualización a la que se refieren los apartados posteriores para otros periodos. En todo caso, siendo lo correcto que se hubieran computado con arreglo al precepto indicado en su valor nominal, y no constando que se haya realizado de otro modo en la información proporcionada por la sentencia de instancia, nada podemos decir a este respecto.

En segundo lugar, se dice habiendo existido pluriempleo, deben sumarse las bases de cotización de las dos empleadoras. En este caso como en el anterior, resulta que, al margen de las manifestaciones al respecto del escrito de impugnación, no existe rastro alguno de que no se haya atendido tal criterio, que de nuevo implicaría la realización de valoraciones complejas en base a datos que no nos han sido proporcionados en la instancia, y que por ello no pueden ahora plantearse sin base fáctica alguna.

En definitiva, tampoco en este caso podemos alterar la sentencia de instancia, que debe por ello ser confirmada en su integridad.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Excma. Diputación Provincial de Guadalajara contra la sentencia dictada el 29-5-17 por el juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara , en virtud de demanda presentada por D. Donato contra el INSS, la TGSS y la indicada, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0635 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.