Sentencia SOCIAL Nº 863/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

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S.
Sección: VIC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000523/2017
NIG: 3501644420150007416
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000863/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000727/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Raúl GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ
Recurrido CHARCUTERIAS Y CARNICERIAS CUMBRES CANARIAS S.L. RAUL CARDENES
HERNANDEZ
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000523/2017, interpuesto por D./Dña. Raúl , frente a Sentencia
000287/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000727/2015-00 en
reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Raúl , en reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. CHARCUTERIAS Y CARNICERIAS CUMBRES CANARIAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 septiembre 2016 , , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: .

'
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada, con la antigüedad de 11/04/13, categoría profesional de repartidor-cuponeador y salario diario bruto prorrateado de 32,21 euros, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, cesando el 11/03/15.



SEGUNDO.- En fecha 11 de marzo de 2015 la empresa y el trabajador suscribieron documento de saldo y finiquito por dimisión del trabajador.

En dicho documento por el que se declara extinguida la relación laboral por dimisión del actor se indica en las condiciones 3º y 4º que el actor queda saldado y finiquitado.

En la condición 4º se indica que el actor se considera finiquitado y liquidado por todos los conceptos dimanantes de la relación laboral que le unía a la empresa, renunciado expresamente a efectuar reclamación alguna contra la empresa, con causa o por efectos de la relación laboral que mantenían y por cualquier tipo de derecho o concepto.



TERCERO.- En fecha 20/07/15 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción por no aportar la empresa demandada los fichajes de entrada y salida del actor.

Dicha conducta fue calificada como obstrucción a la labor inspector grave.



CUARTO.- La parte actora reclama el importe total de 3.176,58#8364; por realización de jornada completa en el periodo de septiembre 2014 a marzo 2015, con el siguiente desglose: salario base 591,05#8364; prorrateo de pagas: 103#8364; descanso legal: 25,85#8364; vacaciones: 66,62#8364; plus repartidor (art 36 5% s.b): 29,55#8364; plus repartidor: 39,4971#8364; quebranto moneda: 51,05#8364; ropa trabajo: 5,1634#8364; plus nocturnidad: 25,13#8364; Cálculos realizados conforme a 149 horas mes.



QUINTO.- El actor estuvo en periodo de IT del 29/12/14 al 14/01/15, del 06/02/15 al 17/02/15 y del 24/02/15 al 10/03/15.



SEXTO.- Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.

SEPTIMO.- Se agotó la preceptiva vía previa con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:. .

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Raúl contra CHARCUTERIAS Y CARNICERIAS CUMBRES CANARIAS S.L. y FOGASA, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Raúl , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre 2015 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Las Palmas la demanda origen de autos, en la que D. Raúl - identificandose como trabajador de Charcutería y Carnicerías Cumbres Canarias SL, con categoria de ' repartidor- chuponeador', y contrato ' indefinido a tiempo parcial, aunque..venía prestando sus servicios a jornada completa con horario lunes a domingo de 12:00 a 00:00 horas- reclama las diferencias que entienden le corresponderían como trabajador a tiempo completo desde septiembre 2014 ( según escrito de aclaración) tanto salariales como prestacionales ( IT) conforme a desglose que aporta.

La sentencia de instancia desestima la demanda acogiendo la excepción de falta de acción.

El demandante causó baja voluntaria en la empresa con efectos 11 marzo 2015 habiendo suscrito documento de saldo y finiquito, recibiendo en concepto de liquidación 376.58 #8364; netos, que se corresponde con la p/p. vacaciones 2015 y 'renunciando expresamente a efectuar reclamación alguna contra la empresa, con causa o por efecto de la relación laboral que mantenían y por cualquier tipo de derecho o concepto.

Obiter dicta, a mayor abundamiento se dice, la juzgadora hace constar que aun privando de eficacia liberatorio al finiquito suscrito entre las partes, la demanda debería ser desestimada porque el demandante no prueba haber realizado la jornada a tiempo completo que alega; la testifical practicada a su instancia con tal propósito y los cuadrantes aportados carecen de relevancia probatoria ( una testigo es pareja del demandante, otra tiene interés en el pleito y los cuadrantes carecen de firma, sello o dato identificativo de la empresa); la no aportación por la empresa del registro diario de entradas y salidas- prueba interesada por el demandante en su demanda y admitido por la empresa- no puede implicar admitir como cierta la jornada, que se reclama si no va acompañada de algún indicio objetivo de la realización de la misma.

Mostrando disconformidad el demandante se alza en suplicación, formalizando escrito de rcurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Estimada la excepción de falta de acción iniciaremos el examen del recurso invirtiendo el orden de sus motivos, Comenzando por el último - incorrectamente amparado en el apartado c/ articulo 193 LRJS - que es el que combate la apreciación de la excepción, denunciando infracción de los articulos 6.3 , 217 , 328 , 1265 , 1266 , 1300 , 1301 Código Civil en relación con los articulos 94.2 LRJS , 24 .1 CE , 24.2 CE , 3.5 ET , 12.4.

c ET y de la doctrina jurisdiccional centrada en torno al documento de salto y finiquito y su valor liberatorio, citando en concreto las SSTS 13 septiembre 1980 , 3 octubre 1988 y 24 julio 1989 .

Pese a que la juzgadora refiere la doctrina jurísprudencial en torno al finiquito y su valor liberatorio, reproduciendo parte de la fundamentación jurídica de las SSTS 23 diciembre 2011 ( rec. 931/2011 ) y 13 mayo 2008 ( rec. 1157/2007 ), por la similitud del supuesto sometido a consideración con el contemplado en STS 24 julio 2013 ( Rp 2013/6796 ) consideramos de interés reproducir sus fundamentos:

TERCERO.-1.- La parte recurrente, invoca infracción de los arts. 1262 (' El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ') y 1274 (' En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor') del Código Civil, así como la doctrina de esta Sala contenida en la STS/IV 28-febrero-2000 (rcud 4977/1998 ).

2.- La citada STS/IV 28-febrero-2000 destaca que para determinar el alcance y contenido del pacto o acuerdo manifestado en un documento de finiquito se requiere un examen interpretativo sobre la literalidad y concurrencia de elementos esenciales del pacto del supuesto litigioso, señalando que ' El documentofiniquito ... no es sino manifestación externa de un ?mutuo acuerdo de las partes?, ..., es decir expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado - por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído ?sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato?, según quiere el art. 1.262 del Cc '; que ' Esta eficacia jurídica liberatoria que, con carácter general, se atribuye al citado documento, no quiere decir que el mismo tenga, carácter ?sacramental?, de modo que se imponga aquella eficacia en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción '; y que ' El finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca ( art. 1.261 Cc ) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros '. Añade que ' Esta dependencia al caso concreto puede originar sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, como en el supuesto ( STS de 13 de octubre de 1986 ) ...; sea porque la causa era ilícita, como en el supuesto de trabajador temporal sucesivo, sin causa que ampare la temporalidad, y que dió por finiquitado su contrato temporal cuando ya era indefinido ( STS 14 de junio de 1990 ); sea porque el objeto tomado como base no se ajustaba o no se podía ajustar a la realidad, como sucede en el supuesto hoy litigioso, y pudiera acaecer en aquellos otros en que con fecha posterior a la firma del finiquito, pero con efecto retroactivo a tal momento, se fijaran incrementos salariales por Convenios Colectivos, que, por lo tanto, eran desconocidos cuando se otorgó aquel documento '.

3.- Analizando la citada sentencia el supuesto enjuiciado, destacando que ' el alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita. A partir de estas circunstancias y premisas deviene inexcusable negar total eficacia vinculatoria al finiquito litigioso. En los contratos finiquitados se ha concertado media jornada, y, no obstante, los trabajadores han realizado, habitualmente, su trabajo a través de una actividad laboral, desarrollada, según hechos probados, durante nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. Atendiendo, a estos datos sorprende que los recibos de finiquito fijen unas cantidades muy reducidas (59.373 pesetas, en un caso y 17.897, en otro), sin que en los mismos, ni en ningún otro se haya justificado el pago de los conceptos de horas extraordinarias, pluses de asistencia y puntualidad. Como dice el Ministerio Fiscal ?parece casi irrisorio el pensar que los dos actores iban a considerarse finiquitados con tan exigua cantidad, cuando se les debía una muy superior, según quedó contrastado en los hechos probados?, a lo que añade ?sin que pueda aceptarse que la voluntad de las partes -en este caso los trabajadores- asumiese condonar una deuda con un grado de liberalidad impensable, por supuesto en esta clase de relación contractual? (más de medio millón y un millón respectivamente) ', concluyen decretando que ' el pacto o acuerdo que precedió a la firma del repetido documento-finiquito, no reúne los requisitos esenciales para su eficacia ( art 1.265 Cc ) dado que el consentimiento de los contratantes no puede entenderse haya recaído, sobre parte del objeto -que es hoy reclamado-, ni tuvo causa -cual es la contraprestación de la otra parte en los contratos onerosos y liberalidad en los lucrativos, según el art. 1.274 del Cc -, de modo que al no aparecer en el finiquito la remuneración de horas extraordinarias, plus de asistencia y puntualidad, cuya realidad consta en los hechos probados ..., el efecto liberatorio de aquel no alcanza a estos conceptos retributivos. Así pues, se ha infringido el art. 1.283 del Cc , que el recurso alega como violado, cuando afirma que # ?cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar #?'.



CUARTO.- 1.- La anterior doctrina se ha desarrollado y matizado en posteriores sentencias de esta Sala, como se recoge, entre otras, en la STS/IV 27-marzo- 2013 (rcud 1325/2012 ), en la que se señala que ' La Sala tiene una consolidada doctrina acerca del valor que ha de reconocerse a los acuerdos suscritos entre empresario y trabajador, tras la finalización de la relación laboral por despido y, al hilo de la firma del recibo de saldo y finiquito ha señalado lo siguiente: ?Es manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el art. 49.1 a) ET , es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir l contrato, art. 1262 CC y, por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS. 26-11-01, rec.

4625/00 ?'; que ' Respecto a la eficacia y valor liberatorio del finiquito en sentencia de 22 de marzo de 2011, recurso 804/10, se consigna que la Sala ha señalado que por regla general debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponden en función del alcance de la declaración de voluntad, que incorporan ( STS 11-11-03, rec 3842/02 , 28-02-00, rec. 4977/98 ; 24-06-98, rec. 3464/97 ; 30-09-92, rec. 516/92 ; 8-11-04, rec. 6438/03 y 21-07-09, rec. 1067/08 )' y que 'Hay que poner de relieve que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditase, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS y que para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1-6º ET ( STS 21-07-09, rec. 1067/2008) '.

2.- Destaca que ' La Sala no ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los siguientes supuestos: causa torpe para la extinción contractual ( STS 19-6-90 ); causa ilícita del contrato temporal ( STS 6-7-90 ); sucesivos contratos temporales con firma de finiquito a la finalización de cada uno de ellos ( STS 29-3-93 , 15- 2-00 -rec. 2554/99 - 15-11-00 -rec. 663/00 - 18-2-09 -rec. 3256/07 ); contrato eventual seguido de contrato de interinidad, mediando recibo de finiquito ( STS 21-3- 01, -rec. 2456/01 ); dos contratos sucesivos sin solución de continuidad mediando recibo de finiquito ( STS 18-9-01, -rec. 4007/00 ); periodo de prueba no pactado por escrito ( STS 5-10-01, -rec. 4438/00 ); finiquito que no contiene expresamente el efecto extintivo de la relación laboral ( STS 25-1-05, -rec. 391/04 ); finiquito con liquidación inferior a la que legalmente correspondía ( STS 13-5-08, rec. 1157/07 - 28-2- 00 -rec. 4977/98 - y 11-6-01 -rec. 3189/00 ); finiquito que establece una renuncia genérica de futuro ( STS 28-4-04 rec. 4247/02 - 11- 11-03 -rec. 3842/02 - y 19-2-07 -rec. 804/04 ); supuesto en el que se han reconocido diferencias salariales por sentencia en fecha posterior a la firma del finiquito ( STS 24-7-00 rec. 2520/99 ); supuesto en el que en el momento de la firma del finiquito el trabajador se encontraba en una especial situación anímica ( STS 21-7-09 -rec. 1067/08 ) ' y que, por el contrario, ' Se ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los supuestos siguientes: en cuanto a la extinción de la relación laboral ( STS 26-7-07 rec. 3314/07 -, 26-2-08 -rec. 1607/07 - y 18-11-04 rec. 6438/03 ); en el supuesto de contrato temporal por acumulación de tareas sin especificar cuales eran éstas ( STS 10-11-09 -rec. 475/09 ); en el supuesto de contrato fraudulento ( STS 7-11-04 -rec. 320/04 -, 26-11-01 -rec. 4625/00 y 22-11-04 -rec. 642/04 ) '.

3.- Continúa la referida STS/IV 27-marzo-2013 analizando la jurisprudencia de esta Sala, señalando que con ' Respecto a la renuncia de derechos la reciente jurisprudencia de la Sala, STS 21-07-2009, rec. 1067/08 , con cita de las STS de Sala General 28-02-2000, rec. 4977/98 y 28-04-2004, rec. 4247/02 , ha señalado que ?una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza, entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias derivadas. Una limitación, al efecto, violaría el derecho concedido por el art. 49.1 a ) y d) ET a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el art. 1256 CC que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes?. En el mismo sentido las STS 23-06 - 1986 , 23-03-1987 , 26-02-1988 , y 9-04-1990 ', que ' La prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales, tal como han señalado las STS 24-06-1998, rec. 3464/1997 ; 28-02-00, rec. 4977/1998 ; 11-11-03, rec. 3842/02 ; 18-11-04, rec. 6438/03 y 27-04-06, rec.

50/05 ', precisando que ' La STS 28-04-04, rec. 4247/02 ha señalado que 'el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del ET y de la LGSS exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito laboral de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales ( art. 1809 CC en relación con los arts. 63 , 67 y 84 LPL ). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva.del proceso propia de la transacción y, aún en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el art. 84.1 LPL , a tenor del cual ?si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo? ' y concluyendo sobre este extremo que ' Desde esta perspectiva parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia ( art. 1809 Cc ), en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático. Por otra parte el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el art. 1815 Cc , sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprendan derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia ( art. 1815.2 Cc ) '.

4.- Por último, la citada STS/IV 27-marzo-2013 afirma con ' Respecto al control judicial del documento hay que señalar que la Sala ha mantenido que los finiquitos, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible en principio de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- vienen sometidos como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o, en su caso, transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de voluntad, ya por falta de objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca ( art. 1261 Cc ) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, ( STS 28- 02-00, rec.

4977/98; 24-07-00 , rec. 2520/99; 11-06-08 , rec. 1954/07 y 21-07-09 , rec. 1067/08 ) '.



QUINTO .- 1.- La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, conduce a entender que el finiquito cuestionado no tiene eficacia liberatoria respecto a las horas extraordinarias cuestionadas y efectivamente realizadas desde el inicio de la relación laboral, pues al haber quedado plenamente acreditado que el trabajador había realiza habitualmente una jornada laboral de nueve horas diarias de lunes a viernes, que de forma ocasional también prestó servicios concretos sábados en jornada de 5 horas cada uno de ellos, así como en el periodo comprendido entre el 01-01-2009 y el 24-07-2009 realizó 274,86 horas extraordinarias, lo que ascendería cuantitativamente a un total de 2.534,24 #8364;, no es dable interpretar que haya existido un acuerdo transaccional respecto al percibo del cuantioso importe económico salarial correspondiente a tales horas, citadas de forma genérica en el documento de finiquito, que pudiera comportar la verdadera renuncia a su percibo a cambio de las otras cantidades recibidas (un total de 3.932,85 #8364;), las que si se comprueba resulta que corresponden en lo esencial a la indemnización por despido (1.542,75 #8364;) y a los salarios del periodo de preaviso no disfrutado (738,90 #8364;).

2.- En definitiva, el documento de finiquito cuestionado no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad liquidatoria de las partes, no resultando la manifestación externa de un mutuo acuerdo expresivo de un consentimiento recaído ' sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato ' ( art. 1262 CC ). No resulta creíble que el trabajador iba a considerarse finiquitado con tan exiguas cantidades, salvo las relativas a la indemnización por extinción contractual y sustitución del preaviso no disfrutado, cuando en concepto de horas extraordinarias habituales efectivamente realizadas se le debía una muy superior, según queda constatado en los hechos probados, por lo que repetido documento-finiquito no reúne los requisitos esenciales para su eficacia ( art. 1265 CC ) pues el consentimiento de los contratantes no puede entenderse haya recaído, sobre parte del objeto -que es hoy reclamado-, ni tuvo causa -cual es la contraprestación de la otra parte en los contratos onerosos y liberalidad en los lucrativos, según el art. 1274 CC -, de modo que al no aparecer en el finiquito la remuneración de horas extraordinarias, de realidad constatada, el efecto liberatorio de aquel no alcanza a este concepto retributivo, por lo que se ha infringido, en la sentencia recurrida, el art. 1.283 CC que preceptúa que ' cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar '.

Como se decía, el supuesto sometido a nuestra consideración es bastante similar; trabajador a tiempo parcial que dice trabajó a tiempo completo y reclama las diferencias salariales ( y prestaciones) correspondientes; que ha firmado documento de finiquito; y que el documento de finiquito no contempla en modo alguno aquellas diferencias porque la empresa no admite que el trabajador haya venido realizando jornada completa.

Como en el caso analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia reproducida hemos de concluir que el finiquito suscrito por el demandante no reúne los requisitos esenciales para su eficacia, el consentimiento - no alcanzó a lo que aquí se reclama - , ni la causa- la contraprestación en los contratos onerosos? , y , consecuentemente carece de valor liberatorio cualquiera que sean los términos que en él se emplearan.

Removido el obstáculo procesal y puesto que obiter dicta la juzgadora entra a conocer de la cuestión de fondo, por economía procesal y para evitar dilaciones, la Sala procederá al examen de los restantes motivos de recurso.



TERCERO.- Por el cause previsto en el apartado a/ y subsidiariamente como motivo de censura, por el cauce del apartado c/ articulo 193 LRJS ., el recurrente denuncia infracción de los artículos 217 y 328 LEC , 94.2 LRJS ., 21.1 y 2 CE .

En el otrosí quinto de la demanda se solicitó que por el órgano judicial se requiera a la empresa a fin de que aportara al acto del juicio oral el registro diario de entradas y salidas de las instalaciones de la empresa del trabajador', entre otra documentación ' con expreso apercibimiento para el caso de no hacerlo así de que podrán estimarse probadas las alegaciones '.

Mediante providencia de 5 noviembre 2015 se tuvieron por solicitadas las diligencias en preparación de pruebas y de las solicitadas solo se admitió la ' de interrogatorio de la contraparte', ' sin perjuicio de lo que se pueda acordar en el acto del juicio oral'.

En el acto del juicio, el demandante propuso como prueba documental - los documentos que aportaba en ese momento- y testifical. Solo en conclusiones se refirió a los documentos solicitados en el escrito de demanda para expresar que, no habiendo sido aportados por la empresa, había de estarse al articulo 94.2 LRJS ..

No obstante, la sentencia de instancia , en el fundamento jurídico tercero, parte de que todas las diligencias de preparación de la prueba a practicar en juicio fueron admitidas y analiza la consecuencia de la falta de aportación por la empresa del registro diario de entradas y salidas, entendiendo la juzgadora que la desatención empresarial al mandato judicial no es suficiente para acreditar los hechos contenidos en la demanda. ofreciendo la siguiente motivación: ' El articulo 94.2 LJS establece que si los documentos no se presentaren sin causa justificada , podrán estimarse probados las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada.

Dicho precepto se trata de una facultad discrecional y no de una consecuencia automática....

La falta de aprobación de los registros de entrada y salida no puede implicar admitir como cierto la jornada que se reclama si no va acompañada de algún indicio objetivo de la realización de la misma....' A partir de estos antecedentes pasamos a analizar las infracciones que se imputan a la sentencia.

El articulo 12.4. c ET obliga a registrar día a día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años.

Sostiene el demandante que él carecía de esa documentación y acreditó que en fecha 20 julio 2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción por no aportar la empresa demandada los fichajes de entrada y salida del actor, conducta que fue calificada como obstrucción a la labor inspectora grave. ( h.p. tercero ).

Para el recurrente la conclusión que alcanza la juzgadora no admitiendo como cierta la jornada a tiempo completo vulnera el articulo 217.7 LEC , que establece que ' para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores ( reglas de distribución de la carga de la prueba ) el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'- porque al estar la empresa más cercana a la fuente del prueba, a ella le correspondía aportar la documentación relativa al tiempo de trabajo del demandante-. ; y vulnero el articulo 94.2 LRJS ., que dispone que ' podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada ' cuando, la parte requerida judicialmente para aportar documentación en su poder, no atendiera al requerimiento.

Pues bien, el articulo 217 LEC en el que se inserta el principio de disponibilidad y facilidad probatoria regula la ' carga de la prueba ' para el caso de que ' al tiempo de dictar sentencia..... el Tribunal considerase dudosas unos hechos relevantes para la decisión.' La apreciación de si los hechos relevantes para la decisión son dudosos corresponde al juzgador y no a la parte que, por consecuencia, no puede esgrimir infracción del precepto.

De otro lado, atendido el contenido la providencia de 5 noviembre 2015 que solo admite la prueba de interrogatorio de parte, ha de rechazarse sin mas, la infracción del articulo 94.2 LRJS . , que , como venimos diciendo , se refiere a la no aportación de documentos requeridos , pues ningún requerimiento se hizo a la demandada para la aportación al acto del juicio, de los registros de entrada y salida del demandante a lo largo de su relación.

No obstante, partiendo de que la sentencia refiere que la documental fue admitida y que la empresa fue requerida para su aportación, y , curiosamente, en el escrito de impugnación la empresa no dice que no lo fuera, pasamos a analizar para el hipotético caso de que así hubiera sido, si incurría o no infracción.

En un supuesto similar al que es objeto de exámen- requerimiento judicial a la demandada para aportar determinados documentos en su poder, desatención al requerimiento, solicitud por la demandante en el acto del juicio de que el juzgador hiciera uso de la facultad prevista en el articulo 94.2 LRJS ., y denuncia en el recurso de infracción del articulo 94.2 LRJS . pidiendo la nulidad de la sentencia- dijo el Tribunal Supremo, STS 30 enero 2017 ( RJ 2017/1814): 'El motivo por fuerza ha de ser desestimado, en tanto que ni su planteamiento se ajusta a la realidad procesal que consta en autos ni la consecuencia que se predica corresponde en términos de estricta legalidad: a).- Ciertamente que «...si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique...; pues, como también dijo el T.C. en sentencia 147/1987, de 25 de septiembre la inejecución de una prueba admitida 'objetivamente...equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada'; todo ello, salvo que se hubiera declarado con posterioridad a su admisión impertinente o irrelevante con razones fundadas» ( SSTS 17/01/07 -rco 16/05-, para prueba testifical ;y SG 25/11/14 -rco 176/13 -, para documental en un PDC).

b).- Pero no lo es menos que tal doctrina se ciñe -como evidencia su precedente exposición- a la injustificada negativa judicial a practicar la prueba previamente acordada, sin que sea factible tal criterio a los supuestos de falta de aportación de la prueba documental que se hallase en poder de la parte demandada y para la que hubiese sido judicialmente requerida, pues éste supuesto tiene expresa regulación -como veremos- en el art. 94.2 LJS.

c).- En el caso debatido, la prueba documental de que tratamos fue admitida por la Sala de instancia, por medio de Auto 21/05/15 [descriptor 6], pero en ella la Audiencia Nacional se limitó a acordar -como en derecho procedía- «requerir a la parte demandada para que aporte la documentación solicitada en demanda». Y la consecuencia de la desatención empresarial al mandato judicial, no es -en absoluto- la nulidad de actuaciones ahora pretendida, sino -como adelantamos- la que específicamente dispone el art. 94.2 LJS, de que «podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada»; posible -y única- consecuencia que la parte recurrente en absoluto desconoce, hasta el punto de que -como se indica en el FJ Séptimo de la decisión recurrida- en el acto de juicio «se solicita por la parte demandante que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 94.2 de la LRJS en relación a la prueba documental solicitada en demanda y admitida por la Sala...».

3.- Es más, esta última precisión, de orden fáctico/procesal y relativa a que la no aportación de la documental dio lugar a que el Sindicato accionante únicamente solicitase que se tuviesen por acreditadas las afirmaciones de la demanda, nos llevaría por sí misma a excluir la pretendida nulidad de actuaciones, pues: a).- Es presupuesto indispensable de ella -la nulidad de actuaciones- que se hubiese producido una situación real de indefensión, y ésta no puede sostenerse cuando la parte actora ni tan siquiera solicitó la suspensión del acto de juicio y que nuevamente se requiriese a la demandada para aportar la documental ausente, conformándose con la mera solicitud de ficción probatoria, pues -como esta Sala ha indicado- frente a la negativa de una parte a aportar los documentos solicitados, debe presentar la otra protesta formal, sin la cual no será posible en su momento pretender una potencial nulidad de actuaciones, no quedando cubierta tal exigencia con la mera petición de que el juzgador recurra -para subsanar el defecto-a una diligencia para mejor proveer (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 -rec. 146/05 -).

b).- Esta última afirmación se justifica si tenemos en cuenta que «la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» ( STC 43/1989, de 20/Febrero ; ATC 3/1996, de 15/ Enero . SSTS 24/09/12 -rec. 2328/2011 -; 09/03/15 -rco 119/14 -; y 09/03/15 -rco 119/14 -).

c).- Por ello entendemos que no cabe predicar indefensión cuando la parte no solicita la corrección procesal y material de la ausencia de prueba teóricamente causante del pretendido desamparo, sino que se limita a optar por la solución jurídica de pedir tan sólo la «ficta confessio» que en tales supuesto el órgano judicial pueda acordar ex art. 94.2 LJS' .

Doctrina que aplicada al caso comporta que la desestimación del motivo de nulidad se habría producido en cualquier caso

CUARTO.- Finalmente el recurso articula un motivo revisorio, amparado en el apartado b/ articulo 193 LRJS . a fin de que se sustituya la expresión ' la parte actora reclama' que da inició al texto contenido en el hecho probado cuarto, por otra con el tenor: ' A la parte actora se le adeuda', y se añada al mismo un nuevo párrafo, haciendo constar que: 'La entidad demandada no aportó en el acto del juicio oral el registro de entrada y salida requerido tanto por la parte actora como por este juzgado según providencia de 5.11.2015. En fecha 20.7.15 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción por no aporta la empresa demandada los fichajes de entrada y salidas del actor, ni siquiera a esta administración los fichajes de entrada y salida del actor'.

La primera solicitud se sustenta en la falta de aportación por la empresa de los registros de entrada y salida, por lo que sin mas ha de decaer, ya que el error que se imputa a la juzgadora no puede sustentarse en juicios de valor.

Los datos que contiene la segunda solicitud ya obran en el hecho probado tercero.

Se desestima el motivo.



QUINTO.- Subsidiariamente , el recurrente denuncia infracción de los articulos 94.2 ET y 24 CE por el cauce previsto en el apartado c/ articulo 193 LRJS , planteamiento también analizado por la STS 30 enero 2017 referenciada: 1.- Con carácter subsidiario a la -ya rechazada- nulidad de actuaciones, el Sindicato recurrente denuncia la infracción de los arts. 24 y 28 CE , en relación con el art. 94 LJS, argumentando que «la Sentencia de instancia no funda su decisión de no entender probados los hechos a pesar de la falta de actividad probatoria de la demandada y de la actuación manifiestamente dolosa e impeditiva de la misma para evitar la prueba de esta parte. Creemos que este hecho, junto con el resto de hechos indiciarios son suficientes para acoger la pretensión de condena que formula esta parte puesto que ha quedado acreditado...».

2.- La denuncia es inaceptable, siendo así que la propia parte recurrente es consciente -y lo afirma- de que el «carácter potestativo de la facultad judicial de tener o no tener por acreditadas las alegaciones de la proponente no es susceptible de revisión», por cuanto que -como ha manifestado en diversas ocasiones esta Sala- la posibilidad de adoptar la «ficta confessio» ha de ser entendida en el sentido de que ello no constituye una obligación para el Juez, sino una facultad cuya utilización habrá de ponderar y ejercitar motivadamente (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 -rec. 146/05 -), de lo que forzosamente se deriva que el posible defecto de motivación de la medida no puede determinar la modificación de las conclusiones fácticas de la sentencia [posibilidad muy limitada en los recursos extraordinarios], sino que únicamente podría traducirse -concurriendo su presupuesto de indefensión material- en nulidad de la sentencia recurrida; pero éste es una consecuencia no solicitada por esta causa en autos'.

Estando a lo expuesto , se desestima el motvo y con ello el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Raúl contra la Sentencia 000287/2016 de 23 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Cantidad,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/52317, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.