Sentencia SOCIAL Nº 863/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000863/2019
En Santander, a 10 de diciembre del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Edemiro , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Montañesa y el Ayuntamiento de Camargo, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de julio de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1960 y se encuentra afiliado al R.

General de la S. Social.

Las bases reguladoras de este expediente son: . enfermedad común: 502,98 euros (total) y 858,60 euros (parcial).

. accidente de trabajo: 1.248 euros (total) y 1.230,91 euros (parcial).

La fecha de efectos es el 19-10-19 (percibe prestación por desempleo).

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 11-10-18 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . osteopenia generalizada, aplastamiento platillo superior L5 crónico, antigua fractura de cadera izquierda.

. VIH: positivo.

. fractura sin desplazamiento de trocánter izquierdo y fractura de cabeza radio izquierdo sin desplazamiento (traumatismo prestando servicios el 9-42015).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: 'Podrá existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre c. dorso-lumbar, así como elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos.

Trabajar en cuclillas etc. para patología infecciosa limitaciones para actividades con unos requerimientos muy específicos o que pudieran suponer un riesgo grave de transmisión de la enfermedad'.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de encofrador.

6º.- El 8-5-17 se dictó sentencia por quien redacta que desestimó pretensión de invalidez permanente formulada por el hoy demandante (su contenido firme por confirmación de la Sala se tendrá por reproducido).



TERCERO . - En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Edemiro contra MUTUA MONTAÑESA, AYUNTAMIENTO DE CAMARGO, INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Objeto del recurso.

D. Edemiro formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de encofrador albañil, derivada de accidente de trabajo.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander de 4 de julio de 2019, desestima íntegramente la demanda, y frente a la misma recurre en suplicación el actor, manteniendo en el recurso ambas pretensiones.

Articula la suplicación a través de cuatro motivos, con adecuado encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la revisión del relato fáctico, y el análisis de las normas que se dicen infringidas.

Ha sido objeto de impugnación por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y por Mutua Montañesa.



SEGUNDO . - Revisión de hechos probados.

En los dos primeros motivos del recurso se solicita la modificación del ordinal tercero y la adición de uno nuevo, el tercero bis, en la forma que sigue: a) Pide incorporar al HDP tercero, la siguiente redacción: ' El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: OSTEOPENIA GENERALIZADA. DUDOSO APLASTAMIENTO PLATILLO SUPERIOR L5 CRÓNICO. ANTIGUA FRACTURA CADERA IZDA (POR AT)-COXALGIA RESIDUAL. VIH (+).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: LUMBALGIA Y COXALGIA IZQUIERDA QUE REFIERE NO CEDE CON TRATAMIENTO ANALGÉSICO, CON DISMINUCIÓN MODERADA DEL RANGO DE MOVILIDAD, CAMBIOS RADIOLÓGICOS MODERADOS. CARGA VIRAL (VIH)<20 COPIAS Y CD4 646 8EN ÚLTIMA ANALÍTICA)'.

b) Solicita añadir un HDP tercero bis, proponiendo a la siguiente redacción: ' El anexo al informe de valoración médica del Equipo de Valoración de Incapacidades señala: EF: CAMINA CON BASTÓN... MUCHA DIFICULTAD PARA CAMINAR SIN ÉL...

C. LUMBAR: REFIERE DOLOR A LA PALPACIÓN D9 Y Z. LUMBAR. LIMITACIÓN FLOXO-EXTENSIÓN: NO LLEGA A RODILLAS. CLAUDICA DE PUNTUILLAS Y TALONES...

CADERA IZDA: LIMITADO EN FLEXO-EXTENSIÓN Y ROTACIONES EN MÁS DEL 50 % DE MOVILIDAD GLOBAL'.

Ambas modificaciones se amparan en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, expresamente acogido en la instancia (como se significa en el primero de los fundamentos de derecho), pero parcialmente reproducido. Sin perjuicio de ser ciertos los datos consignados, se rechaza dicha adición por irrelevante, ya que la exploración física del actor no desvirtúa el carácter moderado de su patología artrósica.



TERCERO . - Grados de incapacidad permanente total y parcial.

En los motivos tercero y cuarto del recurso opone el actor la infracción del artículo 194 apartados 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). Considera su representación legal que, su cuadro pluripatológico le imposibilita el desarrollo de su profesión de encofrador albañil o, en todo caso, justifica una incapacidad permanente parcial.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 194.4 LGSS, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por su parte el art. 194.3 LGSS señala que, 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Como reiteradamente hemos señalamos, el precepto toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente, ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando.

A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal hemos de partir de los hechos que el juzgador declara probados, valorando íntegramente el informe médico oficial.

En el supuesto que nos ocupa consta probado que el actor, de profesión encofrador, como consecuencia de una caída, en el año 2015 sufrió la fractura sin desplazamiento de cubito y radio izquierdo y del trocánter de la cadera derecha. En la actualidad presenta osteopenia generalizada, con dudoso aplastamiento de L5, coxalgia residual al accidente y lumbalgia, con disminución moderada del rango de movilidad, siendo calificados los cambios radiológicos de moderados. A ello se añade VIH, sometido a analítica de rutina con revisión cada cinco meses.

En cuanto a su repercusión funcional, en la exploración física del médico evaluador se constata que el actor camina con bastón, que tiene mucha dificultad para caminar sin él, que en la columna lumbar presenta limitación en la flexo- extensión porque no llega a las rodillas y claudica de puntillas y talones, y que en la cadera izquierda está limitado en flexo-extensión y rotaciones en más del 50 % de movilidad global, si bien la movilidad de la extremidad superior izquierda es normal. A pesar de la constatación de dichos datos, en el mismo informe médico oficial se refleja, como limitaciones orgánicas y funcionales osteoarticulares: 'lumbalgia y coxalgia izquierda que refiere no cede con tratamiento analgésico, con disminución moderada del rango de movilidad y cambios radiológicos moderados'.

Esa aparente contradicción entre los datos de la exploración y de las limitaciones objetivadas, responde a juicio del juzgador de instancia a 'clínicas subjetivas', por lo que únicamente da por probadas las dolencias y el extremo de que podría existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre la columna dorso-lumbar, así como para la deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, etc., razón por la cual considera que no podrá desempeñar las funciones más exigentes de su profesión habitual, pero no está impedido de efectuar todas o la mayor parte de la misma. Dicha conclusión es compartida por esta sala en atención a que, las fracturas fueron sin desplazamiento y con evolución favorable; el traumatólogo que lo examinó en julio de 2018 únicamente constató -en la exploración- 'molestias a la movilización', destacando tras la práctica de RX 'irregularidades en trocánter mayor izquierdo y resto normal, mejoró con tratamiento pautado'.

Pues bien, puestas en relación tales diagnósticos y limitaciones objetivadas, con las tareas propias de su profesión habitual de encofrador albañil, debe concluirse que no consta merma de su capacidad laboral relevante pues, como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida con cuyo criterio coincidimos, con independencia de clínicas sugestivas, conserva capacidad laboral suficiente y sus dolencias no impides el desarrollo de las labores de la aludida profesión.

Además, las secuelas del demandante antes descritas no limitan, al menos, un 33% de su rendimiento, por lo que también procede desestimar la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial, por entender que no se encuentra dentro de los parámetros del art. 194.1.a) de la LGSS.

Por último, en relación con el motivo quinto del recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 222.4 de la LEC, relativo al efecto positivo de la cosa juzgada, la desestimación del recurso hace innecesario entrar en el análisis de origen de la contingencia, por lo que la sentencia no ha incurrido en infracción alguna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander (Proc. 236/2019), de fecha 4 de julio de 2019, en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Montañesa y Ayuntamiento de Camargo, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0783 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0783 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.