Sentencia SOCIAL Nº 863/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6067/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0013478
mm
Recurso de Suplicación: 6067/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 863/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS ( Girona ) frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Girona (UPSD social 2) de fecha 29 de junio de 2018 dictada en el procedimiento nº 309/2017 y siendo
recurridos Moises y TGSS (Girona ), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Moises frente al INSS y, en consecuencia, declaro al referido demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar de tienda, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración así como a que abone al actor una prestación económica del 55 % de la base reguladora de 371,26 €, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el día 24/11/2016, y con posibilidad de revisión desde el 24/11/2019.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Moises , nacidO el NUM000 /1981, se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General con nº de afiliación NUM001 . Su profesión habitual es la de auxiliar de tienda (expediente administrativo).

El actor entre el 21/06/2008 y el 25/01/2015 prestó servicios como auxiliar de tienda para la empresa PIZZATIANA, S.L. Entre el 28/01/2015 y el 17/08/2016 el demandante percibió la prestación por desempleo.

El 18/08/2016 el actor comenzó a prestar servicios para la ONCE como vendedor de cupones habiendo finalizando la prestación el 17/08/2017 por término de contrato (expediente administrativo; informe de vida laboral, folio 170, certificado de empresa, folio 175 y contrato con la ONCE, folios 231 a 237 y 241).



SEGUNDO.- Tramitado el preceptivo expediente administrativo de incapacidad permanente, el actor fue reconocido por el ICAM en fecha 24/11/2016, con el siguiente resultado: 'Disminución AV. UI movimiento manos con sus gafas. Tiene pérdida visual inferior en UD, conservada visión central' (expediente administrativo; folio 251).



TERCERO.- En fecha 30/11/2016 el INSS declaró que las lesiones que afectan a la actora no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo; folio 10).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa, que fue desestimada por Resolución del INSS fecha 03/03/2017 en relación con el grado de incapacidad interesado (expediente administrativo; folios 27 y 28).



QUINTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación en caso de IPA e IPT ascendería a 371,26 euros y en caso de IPP a 844,60 euros, con fecha de efectos de 24/11/2016 (expediente administrativo).



SEXTO.- El demandante, DON Moises , con antecedentes de ceguera familiar y glaucoma traumático en ojo izquierdo con amaurosis, presenta las siguientes secuelas: ojo derecho: escotoma arqueado de Bjerrum inferior con empeoramiento, agudeza visual ojo derecho, 0,6, agudeza visual ojo izquierdo: percepción de luz; cervicalgia; síndrome depresivo con gran ansiedad reactivo (dictamen del ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró al actor en esta situación, en grado de total para su profesión habitual de auxiliar de tienda, derivada de enfermedad común, condenando a aquélla a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle una prestación económica del 55% de la base reguladora de trescientos setenta y un euros con veintiséis céntimos (371,26 euros), más sus mejores y revalorizaciones legales, con efectos desde el día 24/11/2016, y posibilidad de revisión desde el 24/11/2019.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente insta la revisión del ordinal primero (no obstante referirse el recurso, por evidente error material, al quinto) del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El demandante Moises se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con número de afiliación NUM001 . Su profesión habitual es la de vendedor de cupones de la ONCE'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el dictamen del ICAM de fecha 24 de noviembre de 2016 (folio 214), así como el dictamen propuesta del CEI (folio 215) y el informe de vida laboral (folio 170).

No obstante encontrarnos ante una cuestión de carácter jurídico, cual es la profesión habitual del actor, siendo así que el original redactado del factum controvertido se refiere de forma expresa a aquélla, procede dirimir sobre si de la documental invocada se colige error alguno que deba ser subsanado en esta sede; sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán sobre la materia, al dirimir sobre la infracción jurídica, asimismo denunciada en relación a este particular.

De este modo, invocándose la vida laboral del actor, así como los correspondientes dictámenes administrativos aportados, consta en el segundo párrafo del ordinal fáctico primero (respecto al que no ha sido alegado error alguno), y así resulta del citado informe de vida laboral del actor, que el mismo prestó servicios para la empresa Pizzatiana, S. L. entre el 21 de junio de 2008 y el 25 de enero de 2015. Desde el 28 de enero de 2015, y hasta el 17 de agosto de 2016 percibió la prestación por desempleo; y no fue hasta el 18 de agosto de 2016 cuando comenzó a prestar servicios por cuenta de la ONCE como vendedor de cupones, habiendo finalizado la prestación el 17 de agosto de 2017 por término de contrato.

Es por ello que no resulta error fáctico alguno que deba enmendarse en esta sede, al impugnarse cuestión de carácter jurídico, sin perjuicio de lo que se expondrá en el posterior fundamento de esta resolución.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '' (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que 'no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

En suma, se desestima el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1959, así como doctrina jurisprudencial en la materia, estableciendo que la profesión habitual del actor es la de vendedor de la ONCE, partiendo de lo expuesto al instar la revisión fáctica en relación a tal particular.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la parte recurrente pretende desvirtuar la profesión habitual del actor como auxiliar de tienda, ejercida de forma prolongada durante casi siete años, con períodos de actividad realizados desde el inicio de la prestación de servicios por cuenta ajena en breves períodos de tiempo, por lo procede desestimar la infracción denunciada.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, constituye profesión habitual, en caso de enfermedad común, la ' que ejercía el interesado o el grupo profesional en que se hallaba encuadrado antes del hecho causante de la IP; y en el art.11.2 de la OM 15 de abril de 1969 se la define como aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez', si bien 'es criterio doctrinal que ' profesión habitual ' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana. Así, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. ( vid. SSTS de 26 septiembre 2007 RJ 2007 8605 ; 9 diciembre 2002 RJ 2003 1947 ; 31 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4713 ] y de 23 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 10300] ), ( STS 7 de febrero de 2002 [ RJ 2002, 3504] ), etc' ( sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2016 -recurso 5022/2016 -).

Tal como ha sido expuesto anteriormente, el actor prestó servicios para la empresa Pizzatiana, S. L.

entre el 21 de junio de 2008 y el 25 de enero de 2015. Entre el 28 de enero de 2015, y el 17 de agosto de 2016 percibió la prestación por desempleo. Desde el 18 de agosto de 2016 prestó servicios por cuenta de la ONCE como vendedor de cupones, habiendo finalizado la prestación el 17 de agosto de 2017 por término de contrato.

La resolución cuya impugnación dio origen a la litis en que fue dictada la sentencia recurrida que nos ocupa, data de 30 de noviembre de 2016 , fecha en que, de forma evidente, la profesión del actor era la de auxiliar de tienda, por cuanto únicamente había venido desarrollando la de vendedor de la ONCE durante tres meses, por lo que no puede considerarse que tal residual prestación laboral pudiese resultar determinante a la hora de concluir sobre la habitualidad de su profesión, frente al prolongado período en que había desarrollado la de auxiliar de tienda.

A mayor abundamiento, aún cuando considerásemos que debe ser tomada en consideración la fecha en que fue dictada la resolución de instancia -dicho sea a los meros efectos dialécticos-, la prestación de servicios como vendedor de la ONCE durante los doce meses anteriores no obsta a la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, al tratarse esta última profesión de residual frente a la ejercida prolongadamente en la vida activa que, por tal causa, debe ser considerada como la habitual.

Habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción denunciada en relación a este particular.



TERCERO .- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la entidad gestora recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del mismo cuerpo legal . Se aduce, en síntesis, que, a la vista del cuadro residual presentado por el actor, las lesiones presentadas no resultan invalidantes para su profesión habitual de vendedor de la ONCE.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que procede estar a la ponderación del acervo probatorio efectuada por la magistrada de instancia.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . A ello ha de añadirse que el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por lo que hace a la doctrina del Tribunal Supremo, ha recordado, reiterando la anterior, que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

En aplicación de la doctrina expuesta, para dirimir sobre el objeto del recurso, hemos de partir del pacífico -en relación a las secuelas- relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se colige que el actor presenta antecedentes de ceguera familiar y glaucoma traumático en ojo izquierdo con amaurosis, lo conlleva las siguientes secuelas: en ojo derecho, escotoma arqueado de Bjerrum inferior con empeoramiento, y agudeza visual de 0,6; en el ojo izquierdo, agudeza visual de percepción de luz; cervicalgia; síndrome depresivo con gran ansiedad reactivo.

Partiendo de que la profesión habitual del actor es la auxiliar de tienda, procedería desestimar la infracción denunciada, que se basa en la revisión fáctica atinente a aquélla, fracasada en esta sede. Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, conforme a la cual no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 , y 10 de mayo de 1.980 , entre otras).

No obstante, cabría añadir que, aún cuando partiésemos de que el recurso impugna el grado estimado tomando en consideración la profesión habitual del actor declarada en la instancia, y confirmada en esta sede, procedería desestimar la infracción invocada.

Así, en relación a la materia que nos ocupa -ponderación del grado de deficiencia visual en aras a reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, procede estar a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que, en supuestos de visión prácticamente monocular, cual es el que nos ocupa, les inveterada al acudir, como criterio orientativo, al Reglamento de accidentes de trabajo, así como las tablas de la Escala de Wecker, no obstante las dificultades que la observancia de la contradicción en la materia comporta. Al respecto, recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2014 (recurso 360/2014 ): '2. Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo ( Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; por su parte el art. 38 consideraba justificativa de la incapacidad permanente total, la pérdida de la visión completa de un ojo y la disminución en menos del 50% de la del otro. Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia ' ( STS/4ª de 21 marzo 2005 - rcud. 1211/2004 -).

3. Para la sentencia recurrida este criterio del Reglamento de accidentes de trabajo coincide con la aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, a cuyo tenor el demandante tendría una disminución del 24% de su visión y no estaría incluido en el mínimo que tal sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente total (37%).

4. Según el Anexo IV, Aptitudes psicofísicas requeridas para obtener o prorrogar la vigencia del permiso o de la licencia de conducción, del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, ' se entenderá como visión monocular toda agudeza visual inferior a 0,10 en un ojo, con o sin lentes correctoras, debida a pérdida anatómica o funcional de cualquier etiología '.

Sin duda cabe sostener que la visión monocular supone limitación para trabajos que impliquen la conducción de vehículos y ello nos sirve de elemento de análisis para resolver también el caso presente en que debemos examinar si las labores del gruista pueden equipararse a ese tipo de actividad y, en suma, dilucidar si la visión monocular, como la que tiene el recurrente, sería también obstativa de su profesión'.

Del mismo modo, concluye la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016 (recurso 1986/2014 ): 'B) Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%).

C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente. En este sentido, la reiterada sentencia de 21 de marzo de 2005 , recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia '; y, D ) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta'.

Asimismo, en relación a la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, recordó la citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 (recurso 1211/2004 ), que 'aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 , con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e). La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones. Como se ha dicho antes, el trabajador demandante tiene perdida la visión de un ojo y limitado el otro en menos del 50%, lo que se correspondía con la situación descrita en la referida norma, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, comporta, tal como anticipamos, la confirmación del grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia, por cuanto la pérdida de la visión en un ojo, y la disminución de la agudeza visual en el otro en menos del cincuenta por ciento evidencia la limitación para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual, de auxiliar de tiendas, a lo que ha de añadirse el resto de patologías presentadas.

Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2.b) de la Ley 1/1996 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 309/2017, a instancia de don Moises contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.