Sentencia SOCIAL Nº 864/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 864-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 28 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1907-2018 , interpuesto por D. Eulogio contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA, en fecha 16 de marzo de 2018 , en Autos núm. 195/2017,
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eulogio en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 16 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Eulogio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Eulogio , con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 -1974, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 11-11-2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 10-11-2016, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 8-11-2016.



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 687,44€ mensuales.



QUINTO.- El demandante a la fecha del hecho causante presenta poliartralgias, trombofilia en tratamiento. Osteoporosis. Nefropatía. Enfermedad renal crónica grado 2.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Shöber: +5.25 CM. Laseggue negativo bilateral.

Marcha de puntillas y talones sin fallo. Limitación dolorosa de los últimos grados de flexión de rodila derecha.

Movilidad completa de rodilla izquierda. Enfermedad renal crónica grado 2.'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Eulogio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha desestimado la demanda promovida por DON Eulogio en la que reclamaba la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Camarero.

Frente a dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación articulando dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados al amparo de las pruebas documentales y periciales practicadas; el segundo motivo al amparo del apartado c) de la citada norma, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En esta fase de recurso ciñe su petición para que, revocando la Sentencia se declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Solicita el recurrente la modificación del hecho probado

QUINTO en base a la documental que consta en los folios 90, 95, 37 a 55 y 56 a 72 de autos, proponiendo el texto alternativo siguiente: '

QUINTO.- El demandante en la fecha del hecho causante presenta Poliartralgias, con especial afectación de columna lumbar y ambas rodillas, generando a nivel radiológico gonartrosis bilateral y condrocalcinosis. Tromboembolismo pulmonar secundario a la mutación homocigota del gen MTHFR, que incrementa los niveles plasmáticos de homocisteina y el riesgo de trombosis. Osteoporosis secundaria al empleo masivo y continuado de corticoides. Insuficiencia renal avanzada por Nefropatía mesangial IgA con síndrome nefrótico recidivante e hipertensión arterial secundaria. Síndrome de fiebre recurrente de tipo inmunológico. Enfermedad renal crónica grado 2.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Shöber: +5.25 CM. Lassegue negativo bilateral.

Marcha de puntillas y talones sin fallo. Limitación dolorosa de los últimos grados de flexión de rodilla derecha. Movilidad completa de rodilla izquierda. Enfermedad renal crónica grado 2. Necesidad de terapias 'compasivas', no curativas. Situación de cansancio crónico (astenia), dolores musculares (mialgias) y lumbalgias, muy limitantes para su vida cotidiana y laboral'.

Alega que la modificación influye en la solución que debe darse al litigio, teniendo en cuenta todas las circunstancias que afectan al actor, y que las conclusiones del dictamen privado (folios 56 a 72) que goza de la objetividad exigible y está basado en pruebas médicas objetivas de informes médicos públicos, afirman claramente que las limitaciones orgánicas y funcionales residuales que le quedan al actor, representan o son constitutivas de una incapacidad permanente total para el desempeño de las funciones habituales de camarero, concluyendo el recurrente que no se ha valorado adecuadamente por el EVI y ello ha podido incidir en el error de apreciación de la Juzgadora al valorar la prueba practicada.

Pero el motivo no puede prosperar al ser facultad del Juzgador a quo, con amparo en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico. Y en este caso, la Magistrada, haciendo uso de tal facultad concreta en el ordinal quinto el cuadro residual que padece el recurrente así como sus limitaciones orgánicas y funcionales y salvo que se demuestre que esa valoración es arbitraria, irracional, ilógica o absurda, que ni lo ha demostrado el recurrente ni es el caso, se sobrepone a la de la parte, subjetiva por definición; máxime, cuando como es el caso, sustenta la revisión fáctica en los mismos documentos que analiza la Juzgadora y centra el recurrente su alegato en las conclusiones del informe pericial privado cuando es al Juzgador quién analiza y valora libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que, en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados cuando el Juzgador de instancia viene a hacer suyas las apreciaciones del facultativo evaluador y del EVI por lo que al cuadro clínico residual y limitaciones se refiere.



TERCERO.- Por el recurrente se articula la censura jurídica por el cauce adecuado, denunciando la infracción de los artículos 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y presuponiendo el éxito de la revisión fáctica considera que las patologías que presenta son incompatibles con su profesión habitual de Camarero.

Pues bien, el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que solicita el recurrente en el recurso, viene definida como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989 . De ello que existen varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS (actual 194). Por tanto lo que realmente se valora en estos preceptos es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En este caso, el actor D. Eulogio , nacido el día NUM001 -1974, con profesión habitual de camarero, que solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados y el día 11- 11-2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, sobre la base del dictamen del EVI de 10-11-2016, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 8-11-2016. Declarando probado el ordinal quinto que el demandante a la fecha del hecho causante presenta poliartralgias, trombofilia en tratamiento, osteoporosis, nefropatía y enfermedad renal crónica grado 2.

Y siendo éste el cuadro residual que presenta el recurrente, se ha de advertir que no existen datos objetivos para apreciar que sus dolencias le impidieran de forma permanente a la fecha del hecho causante trabajar en su profesión habitual de Camarero antes al contrario, puesto que lo fundamental son las limitaciones, no las dolencias, y en este caso han quedado acreditadas las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Shöber: +5.25 CM; laseggue negativo bilateral, marcha de puntillas y talones sin fallo, limitación dolorosa de los últimos grados de flexión de rodilla derecha, movilidad completa de rodilla izquierda y enfermedad renal crónica grado 2, por consiguiente, no se aprecia que exista una repercusión funcional que le impida realizar las tareas fundamentales de su profesión, lo que impide declarar en este trámite la incapacidad permanente, al evidenciarse que no concurren las notas características expresadas anteriormente.

En consecuencia al haberse resuelto en estos términos por la Magistrada de instancia, procede la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA el 16 de marzo de 2018 , en Autos núm. 195/2017, seguidos a instancia del recurrente en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1907-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1907-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.