Sentencia SOCIAL Nº 867/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3069/18 -J-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILM. SR. DON LUIS LOZANO MORENO.

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a 5 de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 867 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1052/2014 del citado Juzgado, se presentó demanda por el recurrente Pelayo, sobre seguridad social contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticinco de febrero de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Pelayo, N.I.F. NUM000, nacido el día NUM001.1963, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS n NUM002, su profesión habitual es la de peón de la construcción.

SEGUNDO.- El actor causó baja por I.T. el día 7.8.2013, derivada de enfermedad común (neoplasia de pulmón) hasta el día 7.5.2014, fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 35).

TERCERO.- A fecha de 7.8.2013 el actor no consta que estuviera de alta en ninguna empresa.

CUARTO.- En fecha de 23.5.2014 se inició expediente de incapacidad (folios 17 vuelto a 19).

QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 3.7.2014 denegó la incapacidad por no hallarse en alta o situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante y no concurrir ninguno de los supuestos de incapacidad del artículo 138 LGSS (folio 26 vuelto).

SEXTO.- El actor padece carcinoma epidermoide de pulmón, estadio tinomo, parálisis recurrencial postquirúrgica (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20.6.2014 (folio 42 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor está limitado para tareas de sobreesfuerzos moderados intensos, situaciones con cambios bruscos de temperaturas, taras que precisen un tono de voz en límites inferiores de la normalidad, grado 2-3 del Manual del INSS (Informe Médico de Síntesis de 17.6.2014, folios 40 y 41).

OCTAVO.- Según el Informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha de 7.5.2014, el actor está incapacitado para su profesión (folio 34).

NOVENO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 3.8.2014 (folios 44 vuelto a 48), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 8.10.2014 (folio 49), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

DÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 1.12.2014 reconoció al actor la IPT con una base reguladora del 55%, 765,88 euros, con efectos del 20.6.2014 (folio 53).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Pelayo, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:El actor interpuso demanda solicitando su derecho a ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en incapacidad permanente total, pretensión que ha sido desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, que apreció la ausencia de suficiente falta de discapacidad laboral para la pretensión principal y la inexistencia de situación de alta o asimilada al alta respecto a la pretensión subsidiaria, confirmando así la resolución de la entidad gestora de fecha de salida de 3 de julio de 2014. Se alza contra dicha sentencia el actor al amparo de los motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la nulidad de la sentencia, reconociendo al recurrente su derecho a obtener un pronunciamiento por el que se le considere en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente total reconocida por resolución de la entidad gestora de 1 de diciembre de 2014, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia o, subsidiariamente, que se entre en el fondo del asunto y se le declare en incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO: Por el cauce del apartado a) citado, solicita la nulidad de la sentencia para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior a dictarse la misma, por infracción del artículo 218,1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostiene en esencia que el contenido del hecho probado segundo de la sentencia es erróneo, así como el del hecho probado tercero por cuanto la incapacidad temporal previa al expediente de invalidez fue iniciada no por enfermedad común sino como derivada de accidente de trabajo, y que reunía todos los requisitos para percibir la incapacidad temporal, que de hecho percibió. Pero tales extremos corresponden a la revisión de hechos probados del motivo de recurso del apartado b) del artículo 193 citado, por lo que en su caso debieron hacerse valer por dicho cauce. También critica las consideraciones del fundamento jurídico quinto de la sentencia de que no se encuentra en situación de incapacidad permanente total por ser contradictorias con lo expresado en el hecho probado 10º, ya que dicha situación la tenía reconocida por la entidad gestora. Con ello entiende el recurrente que la sentencia, al considerar en el fundamento jurídico quinto que la actora no se encontraba en situación asimilada al alta, ha incurrido en una 'reformio in pejus' (sic) porque la resolución de la entidad gestora consideraba que sí estaba en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante, por lo que la sentencia debió limitarse a pronunciarse sobre la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

El alegado motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por objeto examinar las infracciones de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Para la resolución de esta cuestión, al ser de orden público, este tribunal no se ve constreñido por los hechos probados de la sentencia y alegaciones de las partes, sino que puede proceder al examen de la totalidad de las actuaciones para obtener un pleno conocimiento de la procedencia de la infracción alegada. Conforme a ello se aprecia que la resolución de la entidad gestora impugnada en la demanda, con fecha de salida de 3 de julio de 2014, negó la pretensión del actor por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la mencionada ley, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994. En efecto, dicho precepto, en su apartado 1, establece que tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que además reúnan la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, es decir encontrarse en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante. Añade dicho artículo en su apartado 3, que no obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. Quiere ello decir que para causar el grado de incapacidad permanente total es requisito imprescindible encontrarse en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante, mientras que tal requisito no será exigible cuando el sujeto acredite un grado de invalidez correspondiente a la situación de incapacidad permanente absoluta. Así lo entendió la resolución administrativa impugnada, que desestima la pretensión del actor de incapacidad permanente absoluta por no presentar la suficiente discapacidad laboral para ser considerado impedido para todo trabajo y desestima igualmente su pretensión de incapacidad permanente total por no encontrarse en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante, dando por acreditado que el actor sí reúne la falta de capacidad laboral necesaria para ser considerado en situación de incapacidad permanente total, pero no el requisito añadido de hallarse en situación de alta o asimilada al alta. Se confirma dicho criterio en la resolución de la reclamación previa de 6 de octubre de 2014 y, en razón a ello, el actor interpuso demanda el 21 de octubre de 2014 solicitando la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente la incapacidad permanente total. No obstante, con posterioridad a la interposición de la demanda, consta en el expediente administrativo una nueva resolución de la entidad gestora con fecha de salida de 1 de diciembre de 2014 (fecha de la resolución de 24 de noviembre de 2014), que reconoció al actor el grado de incapacidad permanente total, calculando el importe de la pensión correspondiente y otorgándole efectos económicos de 20 de junio de 2014, fecha del dictamen propuesta del EVI. Por consiguiente, si bien es cierto que el objeto inicial del proceso incluía la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta y la subsidiaria de incapacidad permanente total, inicialmente denegadas, a la fecha del juicio la entidad gestora había variado su criterio y había reconocido de oficio al actor, con los efectos propios de la resolución administrativa inicialmente íntegramente desestimatoria, la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total, por lo que estando ya la misma reconocida, había desaparecido del objeto del proceso. La sentencia recurrida reconoce en su hecho probado 10º esta última circunstancia, es decir el reconocimiento al actor de la prestación de incapacidad permanente total con efectos de 20 de junio de 2014 mediante resolución con fecha de salida de 1 de diciembre de 2014, posterior a la demanda por tanto, a pesar de lo cual se ciñó al objeto inicial de la demanda y desestimó la pretensión de incapacidad permanente total, incurriendo así en la prohibida 'reformatio in peius'.

Ahora bien, la consecuencia de ello no debe ser la nulidad de la sentencia, pues el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales. Por consiguiente, dado que en el presente caso el relato de hechos probados de la sentencia es suficiente para resolver la infracción alegada por el recurrente al amparo del apartado a) del artículo 193, singularmente su hecho probado 10º, que reconoce el otorgamiento por la entidad gestora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada en la demanda, procede resolver la cuestión dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la desestimación de la prestación de incapacidad permanente total, la cual tiene reconocida la parte actora.

TERCERO: Por el cauce del apartado b) del citado artículo 193, solicita el recurrente la modificación de los hechos probados sexto y séptimo, para que en los mismos se haga constar que fue intervenido de carcinoma epidermoide el 30 de septiembre de 2013, presentando ausencia de pulmón izquierdo en relación con la cirugía realizada... hiperdistensión del pulmón derecho con áreas de enfisema centribobular y que 'actualmente refiere cansancio, tos expectoración blanco (con rinorrea por la mañana sanguinolento) y disnea de esfuerzo moderado', presentando además fibroscopia laríngea y parálisis recurrencial izquierda postquirúrgica.

Así resulta de los informes médicos que invoca obrantes a los folios 36 y 38 de los autos, aunque la parálisis recurrencial izquierda postquirúrgica ya consta en el hecho probado sexto, por lo que debe aceptarse la revisión pretendida, con la mencionada salvedad y excepto lo antes entrecomillado que corresponde a lo que el paciente refiere, pues el apartado del informe médico que cita la recurrente y en el que se refiere lo pretendido añadir, no recoge la valoración médica, imparcial, de los facultativos una vez examinado el actor, sino que son datos subjetivos proporcionados por el propio paciente al profesional sanitario durante una entrevista clínica. Por consiguiente no son más que manifestaciones del propio paciente o de las personas que la acompañen, aun cuando pudieran estar apoyadas en otros informes médicos que el paciente aporte al facultativo, en cuyo caso el valor probatorio residiría, en su caso, en aquellos informes, sin embargo no aportados, y no en el que se recoge lo que el paciente subjetivamente refiere.

CUARTO: En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, que es la vigente a la fecha de los hechos.

Sostiene en esencia que la patología que presenta el actor, con las limitaciones que esta le ocasiona, le hacen merecedor del reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que postula.

El art. 136 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 137, en la redacción dada por la Disposición Transitoria quinta bis, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, después del éxito parcial de su revisión, se concluye que el actor presenta un cuadro clínico de carcinoma epidermoide de pulmón, estadio tinomo, parálisis recurrencial postquirúrgica, ausencia de pulmón izquierdo, hiperdistensión del pulmón derecho con áreas de enfisema centribobular y fibroscopia laríngea. Las limitaciones funcionales resultantes de dichas patologías consisten en que el actor se encuentra incapacitado para sobreesfuerzos moderados, situaciones con cambios bruscos de temperatura y para tareas que precisen un tono de voz en límites inferiores a la normalidad.

En efecto, la revisión de hechos probados ha venido referida a la determinación de las patologías que padece el actor, con poca incidencia por cierto en el resultado de su pretensión, pues no ha interesado en cambio revisión alguna tendente a modificar las limitaciones funcionales resultantes de sus patologías, pues no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91), para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto. Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorarse las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta aquél, que son las de incapacidad para realizar sobreesfuerzos moderados, situaciones con cambios bruscos de temperatura y para tareas que precisen un tono de voz en límites inferiores a la normalidad, por lo que le resta capacidad residual para desempeñar trabajos livianos, sedentarios y que no se desarrollen en el exterior y que por tanto no estén expuestos a cambios bruscos de temperatura, conservando un tono de voz en límites normales.

Por tanto, en atención a lo expuesto, entiende esta Sala, de acuerdo con las consideraciones expuestas, que no procede estimar la pretensión de incapacidad permanente absoluta, por lo que se desestima el recurso en este aspecto, procediendo la revocación de la sentencia de instancia en cuanto desestima la pretensión del actor de incapacidad permanente total, conforme a lo resuelto en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 1052/2014 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Pelayo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, reconociendo al actor la prestación de incapacidad permanente total, confirmándola en su pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de incapacidad permanente absoluta.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.