Sentencia SOCIAL Nº 867/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1815/2020 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 867/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.815/20, interpuesto por Dª Santiaga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 25/06/20, en Autos núm. 553/19º, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Santiaga en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS Y SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/06/20, -aclarada por Auto de 24/07/20-, que contenía el siguiente fallo:

'Desestimo la demanda de doña Santiaga, en reclamación de grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD a los que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. La demandante Santiaga, mayor de edad, nacida el NUM000-1966, titular del DNI núm. NUM001, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002, ha venido prestando sus servicios en el Distrito sanitario Metropolitano de Granada, dependiente de Servicio Andaluz de Salud, con la categoría de diplomada en enfermería EBAP, en virtud de nombramiento de carácter sustituto desde el 01-01-2009 hasta el 31-05-2017, por reducción de jornada de la titular de la plaza.

Segundo. El día 24-01-2016, sufrió un accidente de trabajo, al movilizar un enfermo en silla de ruedas, por lo que inició proceso de IT el 25-01-2016, que posteriormente el INSS califico de enfermedad común, con el diagnostico de ROTURA PARCIAL MANGUITO DE ROTADORES.

La actora interpuso demanda judicial, que turnada al Juzgado de lo Social 5 de Granada, le fue estimada en sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, que declaró la contingencia derivada de accidente de trabajo.

Tras agotar la duración máxima de 365 días de IT, se acuerda, por la Entidad Gestora, emitir el alta médica 31-03-2017, que dejado sin efecto, procede a emitir nueva baja eL 30-05-2017.

Tercero. El 26-06-2017, se acuerda por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconocer la situación de prórroga expresa de la situación de la incapacidad temporal (IT), hasta el próximo reconocimiento de octubre de 2018. Consta como diagnostico: Síndrome subacromial tendinosis del SE derecho. Limitación de movilidad de hombro derecho. Actualmente cuadro agudo de dolor.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Santiaga, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia dictada el 25 de junio de 2020, -aclarada por auto de 24 de julio de 2020- que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1966, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente total para su profesión de diplomada en enfermería en el Servicio Andaluz de Salud, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente por enfermedad común, se alza en suplicación la demandante.

El primero de los motivos, lo dedica al amparo del articulo 193 a) de la LRJS a solicitar la reposición de los autos al momento en que se encontraban al haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, citándose como infringidos los artículos 217 y 218 de la LEC, articulo 97.2 de la LRJS en relación a los artículos 24 y 120 de la CE y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en las SSTS de 27 de abril de 2005, 18 de julio de 2003, 23 de diciembre 2002, 21 de marzo de 2002; 23 de julio de 2001, 21 de julio de 2000, 14 de junio de 1996, 24 de marzo de 1995. Y ello al haberse incurrido en incongruencia omisiva, pues aun cuando en la demanda se reclamaba el grado de incapacidad permanente total, en la misma no se excluía expresamente la incapacidad permanente parcial u otras situaciones como las lesiones permanentes no invalidantes, y en consecuencia al no haberse pronunciado la sentencia recurrida respecto de una posible incapacidad permanente parcial, procedería a juicio de la parte recurrente anular la sentencia impugnada y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que con absoluta libertad de criterio resuelva la totalidad de las pretensiones ejercitadas en el procedimiento, de forma que, de desestimarse la pretensión principal se resuelva también sobre las demás pretensiones inherentes de acuerdo con la constante doctrina del Tribunal Supremo.

Pues bien, con independencia de que ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo que se invocan, contemplan la situación procesal a la que nos enfrentamos en el recurso, pues la suerte de incongruencia omisiva a la que se refiere el Alto Tribunal, es en los supuestos en que por haberse reconocido la pretensión principal por el Juzgado de instancia, por ejemplo: y tratándose del grado de la incapacidad permanente absoluta, no se entro en la petición subsidiaria que también se contenía en la demanda de incapacidad permanente total, mientras que la Sala en suplicación estima el recurso del INSS y deja sin efecto la prestación de incapacidad permanente absoluta y no entra en el subsidiario de total, en cuyo caso el TS devuelve las actuaciones a la Sala para que también entre en la petición subsidiaria, cuestión aplicable solo a situaciones ocurridas respecto a grados de incapacidad permanente y no respecto a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes en la que resulta preciso partir de la asignación de un baremo o la discusión del mismo, lo que desde luego no puede hacerse si no se ha planteado en la demanda.

Pero decimos, que en cualquier caso para que, la incongruencia omisiva, como vicio material de la sentencia de lugar a la nulidad de la misma, resulta preciso, (pues con carácter general, se debe tener en cuenta que la nulidad esgrimida debido a sus repercusiones, especialmente dilatorias para las partes materiales, es decir, los litigantes, a los que se les debe razonar y explicar por todos, lo que se pide y las consecuencias que conlleva, está sometida a unos estrictos requisitos, que como recuerdan las SSTS 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, se ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que ha de aplicarse con 'criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones', que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales), que el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada 'pues la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retro acción de actuaciones. Y ninguno de estos requisitos se cumple, puesto que la parte recurrente tras solicitar la modificación del relato de hechos probados en los extremos que conviene, dedica el ultimo motivo, a denunciar de forma mas subsidiaria, la infracción de la normativa y consideraciones jurisprudenciales del grado de incapacidad permanente parcial que reclama por vez primera en el suplico del recurso, cuestiones sobre las que esta Sala deberá entrar, para el caso de desestimar las pretensiones principales acerca del grado de incapacidad permanente total que se reproduce en el recurso, y siempre claro esta que se den los requisitos para calificar la situación como previsiblemente definitiva, vedando con ello la producción de una real y verdadera vulneración del derecho de defensa, de la que dimane la indefensión, y que resulta precisa para que pueda prosperar el motivo que tiene como objeto la letra a) del articulo 193 de la LRJS. Por ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-También al amparo del articulo 193 a) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 143.4 de la LRJS, en relación al articulo 24 de la CE, 218 de la LEC y del articulo 97.2 de la LRJS. Y ello porque a pesar de que, en ningún momento se ha aducido, ni consta nada en el expediente administrativo, respecto al hecho de que la demandante no ha podido trabajar desde que sufrió el accidente el 24 de enero de 2016, considerando dicho hecho incontrovertido, el INSS en el acto del juicio introdujo en el acto del juicio la sombra de que la trabajadora había estado trabajando con normalidad en el SAS como enfermera desde que se extinguió la prestación de incapacidad temporal, 36 meses después del citado accidente, por denegación en fecha 1 de febrero de 2019 del expediente de incapacidad permanente iniciado de oficio por el INSS, teniendo como único dato que no se reincorporó hasta pasado un año después, iniciando de forma inmediata nuevo proceso de incapacidad temporal, situación en la que continuaba al momento de dictarse la sentencia de instancia y en la que continua en la actualidad. Por lo que ante esa alteración del proceso esa Sala prosigue, no puede dar validez ni entender cumplida la tutela judicial efectiva de la Sentencia que se impugna, pues parecería que se trata de dar una explicación de la solución adoptada que no puede tener apoyo cierto en los autos y que en nada se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón.

Y el motivo no puede prosperar, pues parece que lo se pretende con el motivo es aducir la introducción el día del juicio de hechos nuevos, que no constan en el expediente administrativo, pues en ningún caso figura en el relato de hechos probados, ni resulta del texto de la sentencia impugnada, que la actora estuviera prestando servicios para el SAS desde la denegación de la incapacidad permanente producida por acuerdo del INSS de 1 de febrero de 2019, mediante resolución dictada en expediente iniciado de oficio por el INSS tras haber agotado la actora un proceso de incapacidad temporal de 545 días iniciado el 26 de junio de 2017 por la contingencia de enfermedad común, sino que lo que resulta de los mismos, es que tras dicha denegación la actora no volvió a ser nombrada por el SAS sino hasta el 7 de enero de 2020 al 31 de enero de 2020 y desde el 1 de febrero de 2020 con nombramiento de de carácter interino continuando en la actualidad(se refiere al mes de junio de 2020), si bien la actora causo baja medica el 18 de febrero de 2020, iniciando proceso de IT por enfermedad común, situación en la que se encontraba en el mes de junio de 2020. Y por otra parte la introducción de estos datos, difícilmente pueden incurrir en la prohibición del articulo 143.4 de la LRJS, al tratarse de hechos producidos con posterioridad no solo al hecho causante, sino incluso a la demanda, siendo preciso en cualquier caso la constancia de esta prestación de servicios para el SAS a los efectos de una posible suerte de incompatibilidad entre las prestaciones reclamadas y las retribuciones que en lo que respecta al devengo producido hasta el día del juicio,no pueden dejarse para ejecución de sentencia.

TERCERO.-En el primero de los motivos destinados a la censura de hecho, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se interesa en primer lugar que al principio del hecho probado quinto se estampe la siguiente frase:

'Según el dictamen propuesta del EVI de 30-01-2019 que obra al folio numerado como 22 de 45 (23 en orden) del expediente administrativo INSS la actora padece ..'

En segundo lugar solicita que la fecha del 'Informe de Rehabilitación 29-08-2018', que figura en el párrafo segundo del hecho probado quinto, se sustituya por la de 'Informe de Rehabilitación 29-08-2017', lo que funda en el dictamen propuesta de 31 de enero de 2019 y en el Informe Médico de Síntesis de 25 de enero de 2019 en los que se constata (folios nº 22 de 45 del expediente administrativo del INSS, así como en el IMS de dicho expediente (nº 33 de 45) que el informe de Rehabilitación que se refleja en los mismos es de 29 de agosto de 2017 y del año 2018.

En tercer lugar que se adicione lo siguiente:

'El informe médico de síntesis de fecha 25-01-2019 que obra a los folios 33 a 38 de 45 del expediente administrativo del INSS refleja los siguientes datos:

*INFORME DE RHB DEL 29.8.17 (Síndrome subacromial de hombro derecho, alta en fisioterapia).

Evolución y curso Clínico 20/06/2017:

olución: DERIVADA AHORA DESDE TRAUMATOLOGÍA POR SD SUBACROMIAL TENDINOSIS SUPRAESPINOSO.

AP: bloqueo rama izq, escoliosis dorsal derecha y lumbar izq, ulcera corneal recidivante (actualmente asintom ática), acc de trafico en 2003 y en 2005 (cervicafgia postraumatica), protrusion discal C4-C5. Hizo RHB en su momento, con mejoría.

Resto no refiere.

IQs: estrabismo

NAMC

Profesión: enfermera de atención primaria

ENFERMEDAD ACTUAL: dolor de hombro derecho refiere tras esfuerza el 25/01/2016 empezó notando menos fuerza, ahora tiene dolor sobre todos con los esfuerzos y al coger peso, en cama aún le duele de ese lado. Ha mejorado al dejar de ira a piscina terapéutica.

Ha sido valorada por traumatología descartando por ahora intervención.

Tratamiento: diclofenaco.

Exploración: Hombro derecho: libre pasivamente con dolor al final de todos los arcos con jobe +, Neer ++ y Hawkins ++, contractura en IE y pectoral con puntos gatillo activos.

Pruebas Complementarias: ECO: Aplanamiento de la superficie posterolateral de la cabeza humeral, con irregularidad de la cortical. Se observa alguna zona de irregularidad en la cortical del troquiter, en lugar de inserción del supraespinoso.

Tendones del manguito rotador y cabeza larga del bíceps braquial sin alteraciones.

Discretos cambios hipertróficos acromioclaviculares.

Recomendamos RM de hombro para valorar la posibilidad de lesión de Hill-Sachs RMN SOLICITADA POR INSPECCIÓN ENERO DE 2017:ARTICULACIÓN GLENO-HUMERAL Y LABRUM DENTRO DE LA NORMALIDAD. NO SE VEN LESIONES LIGAMENTERIAS. QUISTE ÓSEO DE 3.6 MMUMITANDO TROQUITER. ESPACIO SUBACROMIAL DE 4.1 MM. TENDINOSIS CON LEVE AUMENTO DE LA SEÑAL DE INTENSIDAD EN SUPRAESPINOSO.

--29/08/2017:

Evolución: Acude a revisión.

Refiere que en casa se maneja más o menos bien.

Pero no puede coger peso.

-Juicio Clínico: Síndrome subacromial de hombro derecho.

-Plan de Actuación

20/06/2017 09:43

Plan de actuación: entrego y explico ejercicios.

Hago ficha para Albolote.

doy revisión clínica en Agosto

29/08/201712:31

Plan de actuación: Evitar esfuerzos con el brazo derecho con el brazo en abducción dolorosa. alta en fisioterapia.

INFORME U. COLUMNA DEL 8.1.18:

-Motivo de consulta: Paciente de 51 años derivado de AP por cerviclagia y lumbalgia crónicas

-Enfermedad actual

Refiere que tras esfuerzo en el trabajo siente dolor y parestesias en MSD. Fue valorada por neurocirugía por cervicalgia en 2016 descartando patología con compromiso neurológico que requiriera cirugía.

Ha sido diagnosticada y tratada de Sd subacromial en hombro derecho. Visitada en privada, según refiere indicando infiltraciones y en último lugar cirugía. No se ha realizado ninguna de ellas.

Actualmente refiere mayor dolor en cervical y hombro. Pérdida de fuerza y hormigueos en mano derecha. -Exploración, Cervical: Palpación molesta.

Maniobra de estiramiento radicular negativas. ROTs presentes y simétricos. Atrofia interóseo 4-5 dedo y 1-2 dedo mano derecha. Pinza derecha incompetente. -Pruebas Complementarias

RM cervical: No encontramos deformación, alteración de señal o desplazamiento vertebral, destacando únicamente leve rectificación, poco valorable en la posición en decúbito y con el apoyo de la antena de la exploración.

El canal medular es de calibre algo estrecho constitucional, con un diámetro medio de 10 mm. Cambios degenerativos moderados por discartrosis en C4-C5, C5-C6 y C6-C7, mostrando formaciones discosteofitaria posteriores, destacando la existencia de protusión discal posterior central derecha subligamentosa en C6-C7. No encontramos alteraciones morfológicas o de señal significativas en el cordón medular.

En los planos paramediales son visibles los agujeros de conjunción con buena señal de las raíces, y las carillas articulares interapofisarias posteriores bien adosadas, sin desplazamiento vertebral.

-Juicio Clínico CERVICOBRAQUIALGIA VS SD TÚNEL CARPIANO -Plan de Actuación

- Solicito EMG para realizar diagnóstico diferencial. - Rev con los resultados.

'ACTUALMENTE NO SE APORTA INFORME POSTERIOR DE LA U. COLUMNA (REFIERE NO SE HA REALIZADO EMG).

'ACTUAL INFORME DE ALTA EN RHB DEL 18.1.19 (lumbociatica):

-Motivo de consulta: lumbociatica

-Antecedentes Personales: AP: SIN INTERÉS

-Enfermedad Actual, Anamnesis:

Paciente con crisis de lumbociatica en diciembre que irradiaba a Mil, impidiendo la marcha de puntillas y talones y alteración de ROTs

Actualmente persiste dolor de menor intensidad sin irradiación

No despertar nocturno ni valsaba

Ejercicio físico: ninguno

TTO: Acoxxel paracetamol

Profesión: enfermera

-Exploración:

Lumbar libre

Maniobras radiculares -

BM conservado

Maniobras radiculares ok

ROTs ok

-Pruebas Complementarias

RM COLUMNA LUMBAR:

Justificación clínica: Radiculopatía con disminución de fuerza y de reflejo rotuliano en Mil.

Hallazgos:

- Moderada curva rotoescoliótica dorsolumbar de convexidad izquierda.

- Aparente segmento de transición lumbosacro que correspondería a L5 con disco hipoplásico L5-S1, que parece presentar una megaapófísis transversa izquierda que se articula con el ala sacra. Valorar por métodos radiológicos.

- Cambios por discopatía degenerativa L2-L3, L3-L4 y L4-L5 por pérdida hidrópica de los discos intervertebrales.

- En L2-L3 se asocia una discreta protrusión central y posterolateral y foraminal izquierda del anillo fibroso, sin evidencia de compromiso neurológico.

- En L3-L4 se asocia una protrusión de amplia base central, posterolateral y foraminal bilateral del anillo fibroso que ocupa la base del agujero de conjunción izquierdo y condiciona una moderada estenosis foraminal, sin obliteración de la grasa perírradicular.

- En L4-L5 se asocia igualmente una moderada protrusión de amplia base central, posterolateral y foraminal bilateral del anillo fibroso, igualmente sin compromiso neurológico evidente por imagen. Correcta alineación de cuerpos vertebrales, canal radicular lumbar constitucionalmente de calibre conservado, cono terminal de señal normal y demás agujeros de conjunción sin evidencia de compromiso significativo. -Juicio Clínico: Lumbociatica

-Plan de Actuación

Se prescribe tío rehabilitador en Albolote

Se recomienda realizar ejercicio físico moderado de forma continuada (tipo yoga, pilates, natación...)

No precisa revisión por nuestra parte

Control analgésico por su MAP

*EPID0D10 DEPRESIVO MODERADO (SEGUIMIENTO ESMD ATARFE), CON PRÓXIMA CITA EN SALUD MENTAL EL 21/02/2019:

ANTECEDENTES DE INFORME DE ESMD DEL 20.7.18:

-Exploración:

Preocupada por sus antecedentes familiares: Hermana con T. Disociativo. Hermano de padre T Bipolar. Padre Esquizofrenia.

Se resuelven dudas a este respecto: La idea de cuadro depresivo en relación a la perdida de salud y las modificaciones vitales que han tenido lugar con esta pérdida.

Así mismo la problemática laboral.

Se aconseja reiniciar tratamiento farmacológico que tenia prescrito Escitalopram y Loracepam y en las dosis que se le señalaron.

Evolución y curso Clínico

La paciente está peor en relación con la problemática laboral.

Esta tomando Loracepam 1/4-0-1 para la ansiedad intensa que refiere. -Juicio Clínico: Episodio Depresivo moderado.

REVISIÓN ESMD DEL 9.3.18:

-Evolución:

Sin mucha variación en su estado de salud. Le ha subido la tensión y ha tenido que reducir analgesia... Menopausia. Pendientes resoluciones judiciales. Le quedan unos meses de subsidio de paro.

Cree que estar tomando el tto ADP y ansiolitico la esta ayudando mucho.

Mejor relación familiar y de pareja

-Exploración:

Tranquila, sonriente. Refiere mejoría general de su estado de animo.

A veces aumento de tensión interior que cree condicionada por las dificultades para esperar el lento desarrollo de los acontecimientos.

-Juicio Clínico: Episodio Depresivo moderado.

'ANTECEDENTES DE INFORME ORL DEL 15.11.16:

-Evolución:

Muy mejorada al dejar medicación de sulpiride/zaldiac...

Solo nota mareo con los cambios de presión e hipotensión arterial

-Exploración:

Dismetrias dedo-nariz y palmas... .Dcha decúbito lateral negativo otoscopía / seguimiento visual, N

Weber lateraliza a ¡zda

Inestabilidad en barany menos en romberg

-Pruebas Complementarias:

audiometria,

OD, 25 Db (125 Hz) y 40 Db (8000 Hz)

01, 25/30 Db....4/8000 Hz

impedanciometria,

curvas descendidas y hacia presiones negativas, más la izda

RNM sin alteraciones patológicas

-Juicio Clínico:

ototubarítis fluctuante, 01H

ipoacusia inicial en agudos, peor OD

(cervicobraquialgia D)

-Plan de Actuación:

Solicito RNM craneal y CAIs, por dismetrias,

rev. C. Otoneurologia

Continuar con abundante ingesta de agua y puntualmente tto con biodramina Alta

'ACTUALMENTE AUDICIÓN CONVERSACIONAL CONSERVADA EN CONSULTA INSS.'

Invoca para ello el Informe Medico de Síntesis que figura a los folios 32 a 37 de 45 del expediente administrativo del INSS (orden 33 a 38 mismo).

Y al evidenciarse sin lugar a dudas las rectificaciones y complementaciones que se proponen ningún inconveniente existe en acceder a ello, sin perjuicio de que se valore en el momento del análisis de la censura jurídica su trascendencia.

CUARTO.- Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados solicitando que se modifique la frase inicial del hecho probado sexto, por la de 'La actora con posterioridad, ha permanecido en alta en los siguientes periodos :...'.

Y lo funda en el folio del expediente del SAS del que se extrae, y que de ninguna forma pone de manifiesto que la actora haya prestado servicios ni de que forma, objetivando que la actora ha estado de alta esos días, no que prestase servicios ni de que forma los prestó, queriendo imponer algo posterior al hecho causante con mala fe que supone indefensión de la actora, pues lo que si se pone de manifiesto y objetiva es que en cuanto causo alta en la Seguridad Social e intento reincorporarse a su profesión habitual ha vuelto a causar baja médica, lo que deja claro que debió reconocersele la incapacidad permanente que presenta.

Y a la vista de lo que hemos indicado al rechazar el motivo segundo, es lo visto que el motivo no puede prosperar, máxime cuando consta dentro del expediente digitalizado en el 'documento PDF 31 mas expediente administrativo SAS 'certificado de 9 de junio de 2020, del que resulta que con posterioridad la actora ha prestado servicios para el SAS del 21 de junio al 7 de julio de 2017, (lo que se corrobora en el PDF 10 de dicho expediente que contiene el 'Expediente administrativo del INSS' con los periodos de cotización de la actora al Sistema de la Seguridad Social), del 7 de enero de 2020 al 31 de enero de 2020 y del 1 de febrero de 2020 con nombramiento de carácter interino que continuaba vigente en junio de 2020, si bien la prestación servicial estaba suspendida desde el 18 de febrero de 2020 por cursar la demandante baja por enfermedad común.

QUINTO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los articulo 193, 194, 169 y 170 de la LGSS, 3.1 del C.c, 24 de la CE, 97.2 de la LRJS y de diversas sentencias del Tribunal Supremo, casi todas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en interpretación de las lineas generales de la incapacidad permanente y de los grados que se reclaman en el suplico del recurso de total y subsidiariamente parcial.

Ante ello, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 193.1 de la vigente LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de total, la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas ( articulo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) y para llegar al grado de parcial (194.3) que hoy se reclama,de manera subsidiaria siguiendo la clásica interpretación jurisprudencial que la configura por residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

Por último a los efectos de calificar la incapacidad permanente 'no cabe identificar' 'profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría' profesional. 'La profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' [ STS 17/01/89 -ril- Ar. 259]; y la profesión habitual 'permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores.

Y aun tras la modificación en parte del relato de hechos probados, se constata como la Magistrada de instancia, no ha incurrido en la infracción de los preceptos que se citan como infringidos. Pues aunque cuando esta probado que la actora inicio un proceso de incapacidad temporal el 25 de enero de 2016 que fue determinado finalmente tras la impugnación de la demandante por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada dictada el 16 de mayo de 2017, a resultas de un accidente de trabajo que tuvo el día anterior al movilizar un enfermo en silla de ruedas, sufriendo tras el esfuerzo cervicalgia mecánica post esfuerzo sin alta en EF actual salvo ligeras disestesias trayecto C5-C6 y MSD y sensación de menor fuerza en MMSS, constando antecedentes personales de esguince cervical. De dicho proceso fue dada de alta tras agotamiento de 12 meses el 31 de marzo de 2017, cursando nueva incapacidad temporal el 26 de junio de 2017 por enfermedad común que autorizo el INSS, agotando los 12 meses el 25 de junio de 2018, reconociéndose la prorroga expresa por el INSS el 26 de junio de 2018 hasta el próximo reconocimiento medico que podría efectuarse a partir del 8 de octubre de 2018, iniciándose de oficio por el INSS en aplicación de lo establecido en el articulo 174.2 de la LGSS, el obligado expediente de incapacidad permanente que finalizo con la resolución de 1 de febrero de 2019 que se impugna, resulta que en el estado de la demandante, tal y como se recoge en el Informe Medico de Síntesis de 25 de enero de 2019, no es predicable la calificación de incapacidad permanente, que es el necesario presupuesto para que se pueda calificar en los grados de total o parcial, pues respecto del juicio clínico de cervicobraquialgia versus STC, estaba pendiente al tiempo de la calificación de la realización de la prueba complementaria de EMG para realizar diagnostico diferencial, que es lo que determina el elemento de ser susceptible de determinación objetiva. Y tras el tratamiento rehabilitador que siguió desde junio de 2017 hasta agosto de 2017 por la patología del hombro derecho de síndrome subacromial fue dada de alta por fisioterapia, con la indicación de evitar esfuerzos con el brazo derecho en abducción dolorosa, que no son propios de su profesión, a la vista del elenco de funciones que para los Ayudantes Técnicos Sanitarios se definen en los artículos 57 a 59 del Estatuto Jurídico del Personal Auxiliar Sanitario y Auxiliar de Clínica del la Seguridad Social de 26 de abril de 1973, al que cabe seguir remitiéndose para la descripción funcional de dicha categoría conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta 1.b) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco, del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, revelando la exploración que es libre pasivamente con dolor solo al final de los arcos. Hay un posterior informe de alta en RHB de 18 de enero de 2019 (lumbociatica). Y se le prescribe tratamiento RHB en Albolote, ejercicio físico moderado de forma continuada (yoga, pilates, natación) control analgésico por MC. No precisa revisión por RHB. En lo que respecta a la patología mental, el diagnostico de episodio depresivo moderado, relacionado con problemática laboral por la que está en seguimiento y tratamiento desde marzo de 2018, revela igualmente el carácter transitorio susceptible de incapacidad temporal, pero no la consideración de previsiblemente definitiva. Y por ultimo, la patología auditiva no afecta al nivel conversacional preciso para el desempeño de la profesión de enfermera en el SAS.

Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, máxime cuando la actora con posterioridad al hecho causante ha vuelto a ser contratada y nombrada por el SAS, a partir del 7 enero de 2020, no siendo sino hasta el 18 de febrero de 2020 -transcurrido mas de un mes- cuando ha vuelto a cursar un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnostico de cervicobraquialgia y a cuyo termino se podrá evaluar de nuevo el estado de la demandante, una vez que se den todos los elementos de la definición de la incapacidad permanente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Santiaga, contra la Sentencia dictada el 25 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada -aclarada por auto de 24 de julio de 2020- en Autos nª 553/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra INSS, TGSS Y SAS, sobre prestaciones de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1815.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1815.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.