Sentencia SOCIAL Nº 868/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1961/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 868-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 28 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1961-2018 , interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL y DON Severino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de JAÉN, en
fecha 17 de abril de 2018 , en Autos núm. 321/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA
ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Severino en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 17 de abril de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Severino contra Servicio Público de Empleo Estatal, revocando parcialmente la resolución del SPEE de 10.03.2016, en el sentido de excluir de la declaración de percepción indebida las prestaciones de desempleo percibidas por el actor en 2011 y 2012, confirmando el resto de la resolución impugnada, por ser acorde a Derecho'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Severino , mayor de edad, DNI. NUM000 , vecino de Linares (Jaén), solicitó y obtuvo prestación de desempleo durante los siguientes periodos: 7-7- 11 a 28-9-2011; 6-10-2011 a 9-9-2012; 18-3-2013 a 1-4-2013 y de 15-7-2013 a 4-11-2013.



SEGUNDO.- El Acta de Infracción NUM001 , de 6.05.2014 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén propone la imposición al actor de la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 7.07.2011 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, por la existencia de infracción en materia de Seguridad Social que consiste en connivencia trabajador- empresario para la obtención indebida de prestaciones por desempleo, pues concluye que el trabajador Severino no acredita situación legal de desempleo, al producirse bajas en el Régimen General tras prestar servicios empresa Yesolín, Soc. Coop. Andaluza, cuando es socio trabajador de la misma, habiendo obtenido indebidamente prestaciones al solicitar la prestación como si se tratara de situación legal de desempleo tras la extinción de relación laboral ordinaria; y ha necesitado el concurso de la empresa Yesolín, Soc.

Coop. Andaluza, al simular una extinción de contrato de trabajo ordinario que genera una situación legal de desempleo que no se corresponde al ser socio trabajador.

El citado acta recoge: '1. Que el trabajador D. Severino presta servicios para Yesolín Soc. Coop.

Andaluza en su condición de socio y que su alta en el Régimen General es como trabajador asimilado en el CCC de Yesolín, Soc. Coop, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1 de la Disposición Adicional Cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29) y la opción ejercitada en los Estatutos de la Cooperativa que se citan anteriormente.

2. Que el Sr. Severino continua siendo socio de Yesolín, Soc. Coop. Andaluza y su baja cómo tal está regulada en los Estatutos de dicha sociedad. No consta que haya sido baja por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.

3. El trabajador Severino obtiene prestación de desempleo tras una relación laboral muy corta, de 16 días, en otra empresa, con lo que consigue estar en situación legal de desempleo en 10-11-2010, día siguiente a la extinción del contrato con Euroconstrucciones Soc. Coop. And. y, por ello, se le concede prestación de desempleo. Posteriormente vuelve a estar en alta con Yesolín, Soc. Coop. And., empresa de la que es socio trabajador, obteniendo también prestaciones de desempleo tras la baja en cada uno de los períodos sucesivos que se citan anteriormente y con los certificados de empresa que indican extinción por fin de contrato temporal cuando se dice en el mismo certificado que es contrato indefinido a tiempo completo ordinario, contratación que no obedece a la realidad ya que su relación con la empresa es de carácter societario -socio trabajador-.

Dado que el trabajador Severino , por los servicios que presta para Yesolín, Soc. Coop, como socio trabajador que es, da lugar a su inclusión en el Régimen General de la Seg. Social como trabajador asimilado, la prestación de desempleo que puede percibir por el alta en esta Cooperativa está regulado en el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, por el que se amplía la protección de desempleo a los socios trabajadores de imperativas de trabajo asociado (BOE 2-7-1985) en cuyo artículo 2 .° dice: Se considerarán en situación legal de desempleo los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: l .Los que hubieran cesado, con carácter definitivo, en la prestación de trabajo en la Cooperativa, perdiendo los derechos económicos derivados directamente de dicha prestación, por alguna de las siguientes causas: a)Por expulsión improcedente de la Cooperativa, b) Por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, c) Por finalización del período al que se limitó el vínculo societario de duración determinada'.

De lo anterior se concluye que el trabajador Severino no acredita situación legal de desempleo conforme a lo establecido en el artículo 2.° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7-1985) al producirse las bajas en el Régimen General tras prestar servicios para Yesolín, Soc. Coop. Andaluza en 6-7-11, 5-10-2011, 17-3-2013, 14-7-2013, cuando es socio trabajador de la misma, habiendo obtenido indebidamente las prestaciones al solicitar prestación de desempleo como si se tratara de la extinción de relación laboral ordinaria con Yesolín, Soc. Coop. And.

Como quiera que el trabajador Severino ha necesitado el concurso de la empresa Yesolín, Soc.

Coop. Andaluza, al simular una extinción de contrato de trabajo ordinario que genera una situación legal de desempleo que no se corresponde con la del trabajador indicado al ser socio trabajador, se ha propiciado que éste haya pasado a reunir los requisitos para obtener prestación de desempleo de nivel contributivo en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013, prestación que no hubiera obtenido si se hubiera plasmado la correcta relación jurídica de dicha cooperativa y socio trabajador en certificados de empresa, por ello, considerando lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , que dice: 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', se aprecia la existencia de infracción en materia de Seguridad Social que consiste en: Connivencia para la obtención indebida de prestaciones por desempleo del trabajador Severino iniciada en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 1 .° y 2° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7-1985 ) y artículo 212.4.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seg . Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 129), por lo que ha obtenido indebidamente las prestaciones iniciadas en 7-7-11, 6-10-2011, 18-3-2013, 15-7-2013.

La infracción indicada viene tipificada como falta muy grave por el art.0 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social aprobado por Real Decreto Leg. 5/2000, 4 de agosto (BOE del 8) (...) '.



TERCERO.- Por resolución del SPEE de fecha 4 de noviembre de 2014 se acuerda imponer al actor la sanción de extinción desde el 7/07/11 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de esta ciudad, autos 159/2015, de fecha 29.01.2016, desestimó la demanda interpuesta por el hoy actor, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando las resolución impugnada, razonando en el fundamento de Derecho cuarto: '(...), el actor no se encontraba en situación legal de desempleo, dado que las causas de cese de la actividad en la Cooperativa fueron 'fin de contrato temporal' y 'despido del trabajador'. La primera causa de cese en la actividad no es real, pues en ningún momento el trabajador formalizó contrato temporal alguno con la Cooperativa, el contrato fue siempre indefinido, por su condición de socio trabajador, con lo cual no tendría sentido el que Cooperariva cese a un socio trabajador alegando fin de contrato temporal cuando no estaba vinculado a la mismka mediante un contrato temporal. Y respecto del despido por causas objetivas, el trabajador no podía ser despedido sin más, sino que debía seguir el procedimiento antes descrito, lo cual no se ha acreditado. Por lo tanto y ante todo lo expuesto y analizado es lógico deducir que se aparentó una situación legal de desempleo como si se tratase de un trabajador ordinario por cuenta ajena del Régimen General para poder acceder a la prestación por desempleo, pues de otro modo no se hubiera beneficiado de la prestación.' Dentro del relato de hechos probados consta: '

SEGUNDO.- Que el actor D. Severino , está en alta en el Régimen General de la Seguridad Social en diversos períodos en el CCC 23/7856433 perteneciente a Yesolín, Soc. Coop. Andaluza,: 1.- De 21/09/2009 a 21-7-2010; 2.- De 10-3-2011 a 31/03/2011; 3.- De 14/04/2011 a 6/07/2011; 4.- De 29-11-2011 a 5/10/2011; 5.- De 10/09/2012 a 17/03/2013; 6.- De 2/04/2013 a 14/07/2013; 7,- De 5/11/2013 a 7/11/2013.

En todos estos períodos de alta le consignan clave de contratación indefinida (clave 100) como trabajador ordinario, y la Sociedad Cooperativa emite certificados de empresa en 11/07/2011, 13/10/2011, 25/03/2011, 22/07/2013 para el trabajador Severino en el refleja el contrato tipo: 'indefinido tiempo completo ordinario' y como causa de extinción 'fin de contrato temporal' salvo el último por despido y fecha de extinción en 6-7-2011, 5-10-2011, 17-3-2013 y 14-7-2013, respectivamente.



TERCERO.- D. Severino estuvo prestando servicios para la empresa Euroconstrucciones, Sociedad Cooperativa Andaluza, durante 16 días -25-10-2010 a 9-11-2010- , y tras la prestación de servicios en la misma solicita y obtiene prestación de desempleo /n 10-11-2010, situación en la que permanece hasta 31-3-2011, y de 14/04/11 a 6/07/2011 vuelve, y solicitando y reanudando percepción de prestación de desempleo de 7-7-11 a 28-9-2011.

Nuevamente es alta en Yesolín, Sociedad Cooperativa Andaluza del 29-9-2011 a 5-10-2011, y reanuda percepción prestación de desempleo de 6-10-2011 a 9-9-2012.

De nuevo alta en Yesolín SCA desde 10-9-2012 a 17/03/2013 y de nuevo reanuda percepción prestación de desempleo de 18-3-2013 a 1-4-2013.

De nuevo alta en Yesolín S CA desde 2-4-113 a 14-7-13 y de nuevo reanuda percepción prestación de desempleo en 15-7-2013 a 4-11-2013 .' La sentencia dictada por el TSJA, sede granada, el día 7.09.16, recurso de suplicación 769/16, estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Severino contra la anterior sentencia, la cual revoca 'en el exclusivo extremo de que para que proceda el reintegro de prestaciones de desempleo percibidas por el actor en 2011 y 2012 el SPEE debe de acudir al proceso de oficio previsto en el art 148 de la LRJS , y se desestima en los demás extremos el recurso, confirmando el resto de la sentencia y de la resolución administrativa impugnada'.

El fundamento de la revocación parcial, fundamento de Derecho segundo, es: '(...) Podría surgir la duda en relación al último inciso de la letra b del art 148, cuando la entidad gestora de desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiere tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de causa motivadora de la situación legal de desempleo, en cuyo caso sí sería preceptiva la interposición de la demanda de oficio, y en este sentido, debemos volver a conectar el precepto antedicho con el nº 2 º del art 146 de la LRJS , pues en este ultimo estas facultades de gestión y revisión excepcionales del SPEE tienen un límite cronológico: que se ejerciten e inicien las facultades revisoras por la gestora, dando cuenta a la autoridad laboral sancionadora en el plazo de un año a computar desde la resolución administrativa o del órgano gestor que reconoció las prestaciones. Y en este caso la comunicación de inicio relativo al percibo indebido de prestaciones de desempleo por el trabajador arranca, como se ha admitido al prosperar el precedente motivo de revisión factica, de la comunicación dirigida a la inspección de la jefa de sección de control de prestaciones en octubre de 2013, luego por este cauce excepcional no podían revisarse las prestaciones reconocidas y percibidas por el actor anteriores y fuera del año precedente, es decir las obtenidas en 6/7/2011 y 5/10/2011, por resoluciones que se le reconocieron dictadas en esas, para cuya impugnación la autoridad laboral y la gestora debieron acudir a la vía del art 148, letra b último inciso, con lo cual ha de acogerse el recurso y revocarse la sentencia en relación al reintegro de prestaciones de esos dos periodos, al no haberse seguido el procedimiento oportuno, sin perjuicio de las facultades que pueda ostentar la autoridad laboral para el ejercicio de la acción del referido art 148 de la LRJS en torno a esos dos periodos concretos. (...)'.

De otro lado, sobre la sanción impuesta, entiende la Sala que: 't eniendo en cuenta lo expuesto, el actor no se encontraba en situación legal de desempleo, dado que las causas de cese de la actividad en la Cooperativa fueron 'fin de contrato temporal' y 'despido del trabajador'. La primera causa de cese en la actividad no es real, pues en ningún momento el trabajador formalizó contrato temporal alguno con la Cooperativa, el contrato fue siempre indefinido, por su condición de socio trabajador, con lo cual no tendría sentido el que Cooperativa cese a un socio trabajador alegando fin de contrato temporal cuando no estaba vinculado a la misma mediante un contrato temporal. Y respecto del despido por causas objetivas, el trabajador no podía ser despedido sin más, sino que debía seguir el procedimiento antes descrito, lo cual no se ha acreditado.

Por lo tanto y ante todo lo expuesto y analizado es lógico deducir que se aparentó una situación legal de desempleo como si se tratase de un trabajador ordinario por cuenta ajena del Régimen General para poder acceder a la prestación por desempleo, pues de otro modo no se hubiera beneficiado de la prestación.

Por lo tanto teniendo presente lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , que dice: 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', se aprecia la existencia de infracción en materia de Seguridad Social que consiste en: Connivencia para la obtención indebida de prestaciones por desempleo del trabajador D. Severino iniciada en 6-7-11, 5-10-2011, 17-3-2013, 14-7-2013, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 1 .° y 2° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7-1985 ) y artículo 212.4.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seg . Social aprobado por Real DecretoLeg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 129), por lo que ha obtenido indebidamente las prestaciones iniciadas en 6-7-11, 5-10-2011, 17-3-2013, 14-7-2013.

Siendo aplicable la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por RDL 5/2000, artículo 26.3 que tipifica como infracción muy grave la connivencia con el empresario para obtener cualquiera de las prestaciones de la Seguridad Social ; y artículo 47.1c 47.3 que disponen que las infracciones muy graves se sancionarán con extinción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo tanto la demanda debe ser desestimada'.

Por auto de 21.06.2017 el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina, formulado por el hoy actor frente a la sentencia dictada en suplicación.



CUARTO .- Por resolución del SPEE de 10.03.2016 se declara la percepción indebida por el actor de prestaciones por desempleo, en una cuantía de 15.241,50 euros, correspondientes al periodo 07/07/2011 4/11/13, por el motivo extinción por infracción muy grave y con apoyo en la resolución del SPEE de 4/11/2014.

Disconforme el actor con la anterior resolución interpuso reclamación previa el 21.04.16, que fue desestimada por resolución de 29.04.16.



QUINTO .- Con fecha 23.03.2016 el actor ingresó en favor del SPEE la suma reclamada de 15.241,50 euros.

No consta en autos el desglose de las cantidades concretas percibidas por el actor en cada uno de los periodos señalados en el hecho probado primero, en concepto de prestación de desempleo '.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma tanto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, como por DON Severino , recursos que posteriormente formalizaron, siendo impugnado el recurso de la Entidad Gestora por el trabajador. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por DON Severino , revocando parcialmente la resolución del SPEE de fecha 10.03.2016 en el sentido de excluir de la declaración de percepción indebida de las prestaciones de desempleo las percibidas por el actor en 2011 y 2012, se alzan en suplicación ambas partes.

El recurso del actor se articula a través de tres motivos, el primero con amparo en el apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, denunciando vulneración de lo dispuesto en el artículo 72 de la propia LRJS que le produce indefensión en relación con lo dispuesto en el artículo 24 CE ; los dos motivos siguientes con amparo procesal en el apartado c) de la norma adjetiva al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en los que viene a denunciar en primer lugar la infracción del artículo 218 de la LEC y del artículo 97 de la LRJS al resolver la Sentencia una cuestión diferente a la planteada; en segundo lugar denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 24 y 118 de la CE , en relación con el artículo 222.4 de la LEC por vulneración de los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva respecto al efecto positivo de la cosa juzgada porque la cuestión ha sido resuelta en Sentencia anterior que es firme. Finaliza con la súplica del dictado de una Sentencia por la que, con estimación del recurso, revoque la Sentencia y en su lugar, estimando la demanda anule la resolución administrativa dejándola sin efecto, condenando al SPEE a estar y pasar por esa declaración. Este recurso no ha sido impugnado Por su parte, en el recurso del SPEE se plantea un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando la aplicación indebida del artículo 148, letra b) de la LRJS , en relación al procedimiento de oficio al que remite la Sentencia recurrida conforme a lo resuelto por esta Sala en Sentencia anterior para revisar las prestaciones reconocidas y percibidas por el actor en 6/07/2011 y 5/10/2011 , concluyendo en el suplico pidiendo que se estime el recurso y revoque la Sentencia, absolviendo al SPEE de las pretensiones de la demanda. El recurso ha sido impugnado por el actor.



SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo del recurso del actor, considera que la Resolución administrada impugnada de fecha 10/03/2016 en la que le reclamaba 15.241'50 euros correspondientes a los periodos 7/07/2011 a 4/11/2013, sin perjuicio de estar a lo que pudiera decidir el TSJ Andalucía en la resolución del recurso, no puede servir de base en este procedimiento puesto que en anterior expediente sobre extinción de las prestaciones de desempleo recayó Sentencia en primera instancia y formulado recurso, esta Sala dictó Sentencia el 7 de septiembre de 2016 (Rec. 769/16 ) que revocó en parte la Sentencia de instancia en el exclusivo extremo de declarar que para que proceda el reintegro de las prestaciones de desempleo percibidas por el actor en 2011 y 2012 el SPEE debe acudir al proceso de oficio previsto en el artículo 148; por ello, en opinión del recurrente, si en la propia Resolución ya preveía que la reclamación se efectuaba sin perjuicio de lo que se decidiera por la Sala una vez dictada la Sentencia, que es firme, no puede sostener el mismo importe reclamado sin descontar el periodo de 2011 y 2012, alegando que se le ha causado indefensión.

Pues bien, el motivo no puede prosperar por la absoluta ausencia de fundamento, debido a que en la Resolución del SPEE por la que se le reclama el reintegro de las prestaciones percibidas indebidamente se cuantifica en 15.241'50 euros como consecuencia de la extinción por infracción muy grave al aparentar el actor en connivencia con la empresa una situación legal de desempleo como si se tratase de un trabajador ordinario por cuenta ajena del Régimen General, pero advertía, que dicho importe era sin perjuicio de lo que pudiera decidir el TSJA; por consiguiente, como indica la Sentencia recurrida, excluyendo las correspondientes a los años 2011 y 2012 de conformidad con lo resuelto por esta Sala, por lo que no puede afirmarse que se haya causado indefensión alguna al actor ni que se haya infringido el artículo 72 de la LRJS sobre la vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa.



TERCERO.- En las infracciones que denuncia el actor en los dos motivos de censura jurídica planteados con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega en primer lugar que la actuación administrativa culmina con la resolución sancionando al actor con la pérdida de las prestaciones por desempleo y posterior reintegro de la cantidad indebidamente percibida que es el objeto de este procedimiento y afirma que la resolución sancionadora de extinción de la prestación ha sido anulada por sentencia firme de esta Sala sin que pueda condicionar la resolución administrativa un procedimiento ejecutivo de la sentencia de otro procedimiento. Alegación que ha de rechazarse de plano pues la Sentencia dictada por esta Sala no ha anulado la resolución sancionadora sino que, como se ha indicado en el fundamento anterior, respecto exclusivamente a las prestaciones por desempleo percibidas por el actor en 2011 y 2012 declara que el SPEE debe acudir al proceso de oficio, sin que ello signifique que la resolución reclamando el reintegro esté condicionada por ningún procedimiento ejecutivo sino tan sólo del importe a reintegrar habrá de restarse el correspondiente a ese periodo, lo que no depende más que de una simple operación aritmética.

En segundo lugar, sobre el efecto positivo de la cosa juzgada no puede prosperar pues estamos ante dos fases distintas, en la primera Resolución se extingue la prestación de desempleo y en la Resolución objeto de este procedimiento se reclaman las prestaciones indebidamente percibidas alcanzando, eso sí, al pronunciamiento referido a la existencia de la infracción por su actuación fraudulenta y la percepción indebida de las prestaciones iniciadas el 6-7-11, 5-10-11, 1-7-13 y 14-7-2013, como ha sido declarado por esta Sala en la Sentencia citada.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso del actor.



CUARTO.- Sobre el recurso del SPEE denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 148. b) de la LRJS , alegando en síntesis que no comparte la tesis de la sentencia pues el caso presente no tiene nada que ver con la situación descrita en dicho precepto porque, en primer lugar, el SPEE en cuanto Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo no es competente para ejercer las funciones previstas en dicho artículo el cual otorga la competencia en todo caso a la autoridad laboral y no a la Entidad Gestora y, en segundo lugar, las competencias ejercidas por el SPEE en los presentes autos las ejerce en cuanto procedimiento sancionador, respecto del cual, a partir de 1 de enero de 2010 la competencia sancionadora a los trabajadores en materia de prestaciones por desempleo por infracciones muy graves corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal, por lo que será ejercida por los Directores Provinciales del Organismo, de acuerdo con lo previsto en la Disposición final duodécima de la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de PGE para 2010 , y el artículo 37 RD 928/98 de 14 de mayo modificado por RD 772/2011 de 3 de junio y, por tanto, concluye, el objeto de los presentes autos, constituido por la reclamación del SPEE de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de una sanción firme por infracción muy grave, no es ninguno de los supuestos previstos en el artículo 148.b) de la LRJS que regula el procedimiento de oficio ejercido por la autoridad laboral.

El actor en su impugnación rechaza que la Sentencia recurrida infrinja dichos preceptos alegando en resumen que la Sentencia de esta Sala revocó la de instancia en el exclusivo extremo referido a las prestaciones por desempleo percibidas por el actor en 2011 y 2012 al deber acudir el SPEE al proceso de oficio previsto en el artículo 148 de la LRJS y dicha Sentencia no fue recurrida por el SPEE y devino firme, considerando el actor que lo que pretende la Entidad Gestora es volver a enjuiciar lo ya resuelto. Dicho lo cual, insiste en su impugnación, contradiciendo lo anterior, que la Sentencia de esta Sala declaró la nulidad de la resolución administrativa por la que se extinguían las prestaciones y como la que es objeto de este procedimiento ha sido dictada como consecuencia de la anterior, reclamando el reintegro de cantidades indebidamente percibidas, concluye que del mismo modo que se declaró la nulidad de la anterior se ha de declarar la nulidad de ésta, debiendo revocar la Sentencia de instancia.

El motivo no puede tener favorable acogida, versando sobre una cuestión que fue resuelta efectivamente en la Sentencia dictada por esta Sala el 7 de septiembre de 2016 en el Recurso de Suplicación 769/16 , que es firme, por lo que, y tan sólo en esto, lleva razón el actor, a lo allí resuelto le alcanza el efecto de cosa juzgada. A cuyo efecto, como allí se dijo " ... Podría surgir la duda en relación al último inciso de la letra b del art 148, cuando la entidad gestora de desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiere tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de causa motivadora de la situación legal de desempleo, en cuyo caso sí sería preceptiva la interposición de la demanda de oficio, y en este sentido, debemos volver a conectar el precepto antedicho con el nº 2 º del art 146 de la LRJS , pues en este ultimo estas facultades de gestión y revisión excepcionales del SPEE tienen un límite cronológico: que se ejerciten e inicien las facultades revisoras por la gestora, dando cuenta a la autoridad laboral sancionadora en el plazo de un año a computar desde la resolución administrativa o del órgano gestor que reconoció las prestaciones. Y en este caso la comunicación de inicio relativo al percibo indebido de prestaciones de desempleo por el trabajador arranca, como se ha admitido al prosperar el precedente motivo de revisión factica, de la comunicación dirigida a la inspección de la jefa de sección de control de prestaciones en octubre de 2013, luego por este cauce excepcional no podían revisarse las prestaciones reconocidas y percibidas por el actor anteriores y fuera del año precedente, es decir las obtenidas en 6/7/2011 y 5/10/2011, por resoluciones que se le reconocieron dictadas en esas, para cuya impugnación la autoridad laboral y la gestora debieron acudir a la vía del art 148, letra b último inciso, con lo cual ha de acogerse el recurso y revocarse la sentencia en relación al reintegro de prestaciones de esos dos periodos, al no haberse seguido el procedimiento oportuno, sin perjuico de las facultades que pueda ostentar la autoridad laboral para el ejercicio de la acción del referido art 148 de la LRJS en torno a esos dos periodos concretos.

Lo que no se comparte es que esta excepcional facultad se base en el presupuesto de errores materiales o aritméticos o motivados por constataciones de omisiones o inexactitudes de declaraciones de beneficiario, como se pretende en el recurso, al diferenciarse el supueso general de la integridad de prestaciones del primer inciso del nº 2 del art 146 de la materia de desempleo, que debe de reputarse integral por la especialidad de la materia en los términos antes expuestos.

En relación a los demás, el ejercicio de la excepcional facultad revisora y acuerdo de reintegro en principio es temporaneo, pues atañe a las percibidas en el periodo 18/3/2013 a 1/4/2013, y del 15/7/2013 al 4/11/2013. No existe por tanto la limitación de causas de revisión de indebida concesión de pretaciones que auspicia la recurrente, máxime cuando las certificaciones empresariales obrantes a los folios 30 y ss previas a la concesión de prestaciones de desempleo controvertidas las redacta y emite en representación de la cooperativa para percibir sus propias prestaciones por desempleo como trabajador el mismo actor, que ostenta el cargo de presidente de la cooperativa, constando el mismo nº de DNI, circunstancia que oculta y nunca reseña interesadamente el recurrente, conforme a las reglas de buena fe en el ejercicio de sus derechos, - art 75, 4º de la LRJS - con lo que debe de descartarse la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia o al principio acusatorio o la de que no hay sanción administrativa sin culpabilidad, ya que él personalmente es el responsable de la emisión de las inexactitudes o errores en al confección de los documentos, y de los que luego no puede pretender beneficiarse. Y si se parte de ese dato esencial y principio, lo que trasciende sustancialmente al resto de la extensa y abigarrada argumentación impugnatoria subsiguiente del recurso, es innegable que en el momento de solicitud de las pretaciones no estaba en situación legal de desempleo, pues la relación como socio cooperativista y consecuente de trabajador era ordinaria indefinida y a tiempo completo, y si durante un lapso temporal la cooperativa carecía de actividad, por falta de encargos o trabajo, debió de haber impulsado las oportunas actuaciones y en forma, como máximo responsable de aquella amparado en causas económicas organizativas, productivas para suspender el contrato de trabajo, y no fingir extinciones de contratos temporales inexistentes que permitían el acceso a la prestación de desempleo, pues efectivamente aunque en tales caso pudiere haberlas lucrado, de haber seguido los procedimientos legales oportunos que hubiere permitido su reconocimiento, lo que se sanciona es que se accedió a su percibo sin reunir la condición de desempleado involuntario. Con ello es correcta al tesis de la sentencia, pues como se indica en la fundamentación:'...Pues bien, analizada el acta de infracción existen unos datos de carácter objetivo que son reveladores de la existencia de fraude: 1.- El actor es socio con fecha de ingreso en 24-7-82 en Yesolín SCA y con alta en el Régimen General como trabajador asimilado , de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1 de la Disposición Adicional Cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29) y la opción ejercitada en los Estatutos de la Cooperativa.

2. Que los periodos de alta en la SCA han sido : De 21/09/2009 a 21-7-2010; 2.- De 10-3-2011 a 31/03/2011; 3.- De 14/04/2011 a 6/07/2011; 4.- De 29-11-2011 a 5/10/2011; 5.- De 10/09/2012 a 17/03/2013; 6.- De 2/04/2013 a 14/07/2013; 7.- De 5/11/2013 a 7/11/2013.

3.- Que en el interin 25-10-2010 a 9-11-2010, el actor prestó servicios por cuenta ajena en la empresa Euroconstrucciones, Sociedad Cooperativa Andaluza, (durante 16 días), y al finalizar solicita la prestacion por desempleo que se concede a `partir del 10-11-2010, situación en la que permanece hasta 9-3-2011, y el 10-3-2011 vuelve a estar en alta en la SCA .

4.- Que a partir de dicha fecha no consta que haya sido baja en la SCA por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.

5.- Que tras cada una de las bajas en la SCA el actor ha ido solicitando la reanudacion de la prestación para desempleo para lo cual ha ido presentando los certificados de empresa que indican extinción por fin de contrato temporal cuando se dice en el mismo certificado que es contrato indefinido a tiempo completo ordinario, contratación que no obedece a la realidad ya que su relación con la empresa es de carácter societario -socio trabajador- y el último de ellos señala despido por causas objetivas.

Pues bien, para ser beneficiario de la prestación por desempleo, la normativa exige, entre otros requisitos, que el beneficiario se encuentre en situación legal de desempleo ( art. 207 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 9, y para el caso de los socios trabajadores de Cooperativas, la protección por desempleo está regulada por el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, por el que se amplia ta protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, estableciendo como situación legal de desempleo 'Se considerarán en situación legal de desempleo los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: 1. Los que hubieren cesado, con carácter definitivo, en la prestación de trabajo en la cooperativa, perdiendo los derechos económicos derivados directamente de dicha prestación por alguna de las siguientes causas: a. Por expulsión improcedente de la cooperativa.

b. Por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.

La declaración de la situación legal de desempleo de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado se efectuará con arreglo a las siguientes normas: a. En el supuesto de expulsión del socio será necesaria la resolución judicial definitiva de la jurisdicción competente que declare expresamente la improcedencia de la expulsión.

b. En el caso de cese definitivo de la actividad por causa económica, tecnológica o de fuerza mayor, será necesario que la existencia de tales causas sea debidamente constatada por la autoridad laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el actor no se encontraba en situación legal de desempleo, dado que las causas de cese de la actividad en la Cooperativa fueron 'fin de contrato temporal' y 'despido del trabajador'.

La primera causa de cese en la actividad no es real, pues en ningún momento el trabajador formalizó contrato temporal alguno con la Cooperativa, el contrato fue siempre indefinido, por su condición de socio trabajador, con lo cual no tendría sentido el que Cooperativa cese a un socio trabajador alegando fin de contrato temporal cuando no estaba vinculado a la misma mediante un contrato temporal. Y respecto del despido por causas objetivas, el trabajador no podía ser despedido sin más, sino que debía seguir el procedimiento antes descrito, lo cual no se ha acreditado.

Por lo tanto y ante todo lo expuesto y analizado es lógico deducir que se aparentó una situación legal de desempleo como si se tratase de un trabajador ordinario por cuenta ajena del Régimen General para poder acceder a la prestación por desempleo, pues de otro modo no se hubiera beneficiado de la prestación.

Por lo tanto teniendo presente lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , que dice: 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', se aprecia la existencia de infracción en materia de Seguridad Social que consiste en: Connivencia para la obtención indebida de prestaciones por desempleo del trabajador D. Severino iniciada en 6-7-11, 5-10-2011, 17-3-2013, 14-7-2013, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 1 .° y 2° del Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio (BOE 2-7-1985 ) y artículo 212.4.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seg . Social aprobado por Real Decreto Leg. 1/1994, de 20 de junio (BOE del 129), por lo que ha obtenido indebidamente las prestaciones iniciadas en 6-7-11, 5-10-2011, 17-3-2013, 14-7-2013.

Siendo aplicable la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por RDL 5/2000, artículo 26.3 que tipifica como infracción muy grave la connivencia con el empresario para obtener cualquiera de las prestaciones de la Seguridad Social ; y artículo 47.1c 47.3 que disponen que las infracciones muy graves se sancionarán con extinción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo tanto la demanda debe ser desestimada'".

En consecuencia, el recurso del SPEE ha de desestimarse, lo que conduce a la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando ambos recursos de suplicación, tanto el interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL como el interpuesto por DON Severino , ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de JAÉN el 17 de abril de 2018 , en Autos núm. 321/16 seguidos a instancia de D.

Severino , en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1961-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1961-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.