Sentencia SOCIAL Nº 869/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00869/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002404
RSU RECURSO SUPLICACION 0000424 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000410 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Dolores , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Dolores , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 869/2018
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000424/2018, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Dolores y por la LETRADO ANA FERRER SUAREZ en nombre

y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
619/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL
0000410/2017, seguido a instancia de Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dolores presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 619/2017, de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- Dolores con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1964 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de cajera/reponedora.

2.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 22 de febrero de 2017por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 17 de abril de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 22 de mayo de 2017.

4.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico : Trastorno depresivo mayor grave, de curso cronificado. Fibromialgia. Sd. de fatiga crónica. Rizartrosis bilateral, Protusiones discales C3-C4 y C5-C6. HD L4-L5 con leve compromiso radicular. Protusión discal L3- L4 y D11-D12. Moderada discoartrosis D11-D12 y L4-L5, Sd. de Raynaud.

5.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 869,04€/ mensuales fijando la fecha de efectos al día 24 de enero de 2017.

6.- En resolución de la Consejería de Bienestar social y vivienda de fecha 23 de junio de 2015 se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 36%, de los cuales 3 puntos lo son por factores sociales complementarios.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Dolores contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a Dª Dolores en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora 869,04€/ mensuales fijando la fecha de efectos al día 24 de enero de 2017. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL as u pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dolores y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de OVIEDO, de fecha 14 de diciembre de 2.017 , que estima la pretensión subsidiaria de la demanda de la trabajadora y le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión de cajera/reponedora, derivada de enfermedad común.

El trabajador impugna el recurso de la entidad gestora, y, a su vez, interpone recurso contra la sentencia, solicitando la IP absoluta derivada de enfermedad común.

El INSS no ha impugnado el recurso de la trabajadora.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se solicita la ampliación del hecho probado cuarto, para introducir un síndrome de Bechet, tipo artritis reumatoide.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo- 2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rec. 79/05 ; y 2 0/06 / 06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se trata de introducir una enfermedad, -síndrome de Bechet-, que no ha sido incluida en el informe del EVI, - folios 34 y 35 de las actuaciones-, que ha sido asumido por la Magistrada de instancia, en el libre ejercicio de la valoración de la prueba que ella le compete, - artículo 97 LRJS -. Tal decisión de la juzgadora no puede calificarse de claramente errónea o arbitraria, por lo que debe ser respetada por este Tribunal. El informe de la sanidad pública obrante al folio 100 de las actuaciones no es hábil a efectos revisores, pues no permite tildar de errónea la decisión de la juzgadora, que simplemente ha asumido las conclusiones del informe médico el EVI que no asevera la existencia del síndrome de Bechet.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .



TERCERO.- RECURSO DEL INSS.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la entidad gestora infracción de los artículos 193 y 194.1 b) TRLGSS, por considerar que la actora no presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapaciten totalmente para su profesión habitual de cajera/reponedora.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión revocatoria del INSS debe ser rechazada, por los motivos siguientes: A.-Reconoce la sentencia la declaración de una incapacidad permanente total, que es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1 b ) y DT 26ª del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015 de 30 de octubre).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- Tal y como declara probado la sentencia recurrida, y no es discutido por la entidad gestora, el trabajador sufre el cuadro descrito en el HP cuarto. Se trata de un cuadro multiorgánico, en el que se ven afectadas la columna vertebral de la trabajadora, sus manos y su mente.

La jurisprudencia viene afirmando que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, - sentencia de 26 de septiembre de 1985 , y que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 EDJ 1989/1103 ). Además, en relación a las dolencias cardíacas, el TS tiene dicho que 'resulta improcedente calificar con el grado de invalidez absoluta las dolencias cardiocirculatorios, salvo en los supuestos de especial y acreditada gravedad.

Así las SSTS 17-2- 1987 y 17-3-1988 EDJ 1988/2269 resuelven que las secuelas de infarto de miocardio, incluso con crisis de angina de pecho posteriores y lesiones cardíacas objetivamente diagnosticadas, no impiden la dedicación en trabajos sedentarios y exentos de tensiones emocionales, por lo que son causa de invalidez total para las profesiones en que concurran dichas circunstancias. Y sólo si la disnea se presenta incluso en reposo o al mínimo esfuerzo, la dolencia muestra una gravedad cuya trascendencia funcional no puede decirse profesionalmente selectiva, debiendo calificarse como determinante de la invalidez absoluta para toda clase de profesiones u oficios definidos en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Tal es la doctrina que muestran las SSTS 20-12-1986 , 17-7-1987 EDJ 1987/5890 y 6-11-1987 EDJ 1987/8113.

En nuestro caso, la dolencia de columna vertebral afecta tanto a nivel cervical como lumbar, y en esta última zona incluso está presente un leve compromiso radicular, lo que evidencia que nos hallamos ante una patología de importancia.

Además, las manos de la trabajadora están dañadas por una rizartrosis bilateral, y un síndrome de Raynaud, y ello le provoca pérdida de fuerza en las manos, - fundamento de derecho segundo con valor fáctico-, lo cual es muy relevante en la profesión de la trabajadora, que es básicamente manual. El recurso del INSS ninguna mención ni análisis realiza acerca de estas patologías, limitándose a examinar la depresión que padece la trabajadora, por lo que está abocado a su desestimación.

Más aún, la trabajadora padece f ibromialgia , lo cual la limita aún más para el desempeño de su profesión habitual. El informe el EVI asumido por la juzgadora, obrante al folio 35 de las actuaciones, hace constar que la trabajadora ha sido remitida a la Unidad del dolor para ser tratada de la fibromialgia, lo que muestra que esta dolencia es significativa y produce una merma funcional alta por dolor.

A estas dolencias le debemos añadir una depresión cronificada, que resulta incompatible con profesiones como la de la trabajadora, desarrollada de cara al público, manejando cambio de monedas, etc...

Siendo así, la concesión de la IP total resulta totalmente ajustada a derecho, puesto que la actora desarrolla una profesión de cierto esfuerzo físico y contacto con el público, -cajera/reponedora-, que resulta incompatible con el conjunto de las dolencias y repercusiones funcionales descritas.



CUARTO.- RECURSO DE LA TRABAJADORA.

En el segundo motivo de su recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora infracción del artículo 194 .1 c) del TRLGSS, - RDL 8/2015 de 30 de octubre -; por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para cualquier profesión; poniéndose el énfasis en la patología psiquiátrica.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados el recurso de la trabajadora ha de ser igualmente desestimado por el Tribunal, por los motivos siguientes: A.- Tomando en consideración el conjunto de las patologías y su repercusión funcional, la conclusión que el alcanza este Tribunal, - coincidente con la decisión tomada en la instancia-, es que la actora no está impedida para realizar trabajos sedentarios, carentes de esfuerzo físico y de exigencias importantes a nivel mental.

La patología de columna lumbar no reviste extrema gravedad. El compromiso radicular es leve y la trabajadora puede hacer talones y puntillas, - FD segundo con valor fáctico-.

Tampoco está acreditado que la fibromialgia presente una severidad tal que anule laboralmente hablando a la recurrente.

La rizartrosis que afecta a las manos de la trabajadora no le impide desarrollar trabajos sedentarios, en los que no existe un alto componente manual.

Por lo que respecta a la depresión que padece. Pese a que ha sido etiquetada de mayor o grave, no existe una repercusión funcional suficiente para impedir a la trabajadora el desempeño de cualquier profesión u oficio.

El Tribunal Supremo ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta los padecimientos psíquicos con tales manifestaciones, cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( Sentencias de 29-1 , 16-2 , 9-4 y 14 de julio de 1987 , y 2 y 17 de febrero de 1988 y 16 de febrero de 1989 . Por ejemplo, con una neurosis reactiva grave que alcanza el estado de presicosis con presencia de síntomas delirantes; proceso en el que se han cronificado no sólo la agorafobia y el insomnio, sino también las restricciones de la capacidad de concentración ( STS (Sala de 17 julio 1989 ).

La dolencia psíquica de la demandante no reúne la nota de gravedad que exige nuestro TS para acceder a la IP absoluta. No están acreditadas autolisis, ni psicosis o desconexiones con la realidad, ni una grave situación de aislamiento. El informe del EVI, asumido por la juzgadora, (folio 35), describe un trastorno moderado, sin síntomas psicóticos ni ansiedad externa, lo que impide acceder a la IP absoluta impetrada por la recurrente.

Por todo ello, considera el Tribunal, que el conjunto de estas patologías son incompatibles con la profesión de cajera/reponedora de la actora, que requiere esfuerzo físico y contacto con la clientela, pero no con las profesiones livianas o sedentarias y sin compromiso mental importante.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación del INSS y por la de doña Dolores , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo , sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.