Sentencia SOCIAL Nº 869/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2021 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 714/2021

NIG PV 48.04.4-20/005843

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005843

SENTENCIA N.º: 869/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D.JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lina, Gonzalo, ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.A., OLASU ASOCIADOS S.L. y Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 20 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Lina frente a Gonzalo, ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.A., OLASU ASOCIADOS S.L. y Anton .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Lina ha prestado servicios para ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES SA (ERAKUS) desde el 17-1-1997. Su categoría es la de administrativa. Su salario asciende a 27.742,32 euros/año.

Cobra una suma mensual nominada como plus compensable absorbible de 1009,61 euros. Percibe la suma de 156,37 euros/mes (12 pagos) en concepto de quinquenios.

Segundo: Las empresas OLASU ASOCIADOS SL (OLASU) y ERAKUS comparten los mismos consejeros mancomunados: Dña. Rosalia., Dña. Serafina. y D. Gonzalo. Se trata de una sociedad de carácter patrimonial.

OLASU resulta ser propietaria de un local de negocio que será arrendado a ERAKUS (Polígono Ind. Martiartu, calle 2, Nave 35). Para 2019 el valor mensual del alquiler fue de 1055,70 euros, IVA incluido (se presenta una única factura de 12.668,40 euros). ERAKUS no habría satisfecho esta suma a la arrendadora.

El valor mensual tasado para dicho alquiler alcanzaría la cifra de 3138,52 euros.

Tercero: En el año 2013, la administración tributaria impuso sanciones a las personas que siguen y por los importes que se relacionan, todas ellas socias de ERAKUS:

- -Dña. Serafina. 75.388,14 euros (años 2007, 2008, 2009 y 2010).

- -Dña. Rosalia. 42.437,10 euros (años 2008 y 2010).

- -D. Eliseo. 11.875,71 euros (años 2008 y 2010).

- -D. Gonzalo 59.727,25 euros (se desconoce).

Estas cantidades fueron satisfechas con cargo a la tesorería de OLASU.

Cuarto: D. Anton, administrador de la empresa ERAKUS, habría realizado una reforma en su vivienda particular (Hurtado de Amezaga 4, Bilbao), siendo está realizada por la empresa ERAKUS. El presupuesto peritado de ejecución material debería haber ascendido a 57.505,66 euros.

ERAKUS habría facturado a D. Anton estas sumas (IVA incluido) por ese concepto:

Fecha Importe

11-7-2016 44.000 euros

21-9-2016 24.000 euros

21-12-2016 5500 euros

Quinto: D. Anton habría realizado una reforma en otra de sus propiedades (sita en Arteaga), también ejecutada por la empresa ERAKUS. El presupuesto peritado de ejecución material debería haber ascendido a 176.258,22 euros. Dicho coste habría supuesto para ERAKUS la suma de 166.484,04 euros.

ERAKUS habría facturado a D. Anton estas sumas (IVA incluido) por ese concepto:

Fecha Importe

26-3-2019 110.000 euros

16-9-2019 60.000 euros

3-12-2019 50.000 euros

Sexto: En 2020 se trasladó a la empresa un requerimiento por parte de la Inspección de Trabajo relativa al abono de cotizaciones que comprendería estas sumas:

2015 40.492,37 euros.

2016 50.683,94 euros.

2017 10.572,89 euros.

2018 24.089 euros.

Esta deuda se desprende de haberse satisfecho las horas extraordinarias mediante cheque al margen del salario formalizado. Las actuaciones inspectoras vinieron determinadas por una denuncia presentada por la actora el 18-10-2018, en calidad de representante legal de los trabajadores.

Séptimo: Se desempeñaba como administrativa junto con otra persona. A partir de septiembre de 2018 se incorporó una tercera persona (Dña. Catalina.).

Las tareas sustanciales del departamento consistían en la emisión y gestión de facturas, así como su contabilidad, ocupando al menos un 80% de la jornada.

Octavo: Los cometidos de la actora consistían en la realización de gestiones financieras, facturación, gestión de pagos y cobros, personal. Se mantuvo en situación de baja reintegrándose a la actividad en noviembre de 2017.

A lo largo del tiempo en el que estuvo de IT, sus tareas fueron asumidas por otra compañera (Dña. Covadonga.), quien se mantuvo realizando las mismas una vez regresara la demandante a su puesto de trabajo.

Vuelve la actora a encontrarse de baja desde el 23 de enero de 2018 al 31 enero de 2019, siéndole encomendado a su regreso la recepción de llamadas, la recepción de correos electrónicos para su reenvío a quien correspondan, la recepción de clientes y proveedores, así como el aviso a la persona con la que hayan quedado, y, finalmente, la realización de labores administrativas cuando su compañera E.Z. se lo solicite.

En virtud de lo anterior, la trabajadora es ubicada en una mesa situada en la recepción, limitándose a atender las llamadas telefónicas y los correos electrónicos que recibe la empresa.

Noveno: La alteración de sus funciones lleva a la actora a promover una denuncia ante la Inspección de Trabajo (IdT), que se salda con un acta de fecha 24-2-2020, por la cual se impone una sanción de 626 euros a la empleadora. El fundamento de la sanción apunta a un vaciamiento de las funciones de la trabajadora, indicando el acta que la empresa no habría adoptado medida alguna para dar cumplimiento con su obligación de dar ocupación efectiva la trabajadora, '...ya que las tareas asignadas sólo cubrían una parte muy reducida de su jornada laboral, debido al reducido número de la plantilla de la empresa, así como a la actividad desarrollada en la misma'.

Las indicaciones de la IdT en el curso de las visitas realizadas a la empresa llevaron a que está modificara nuevamente el encargo a la actora, lo cual se produce el 3-6-2019. El citado encargo es considerado satisfactorio por la IdT, lo que repercutirá en una minoración del importe de la sanción impuesta.

Los nuevos cometidos se concretan en:

- -Recepción y gestión de llamadas.

- -Recepción y gestión de correos electrónicos.

- -Recepción de proveedores y clientes en la oficina.

- -Gestión de inventario.

- -Alimentación de datos en pérdidas y ganancias interno. Ejercicios 2017, 2018 y 2019.

- -Gestión de facturas: relación de facturas junto al albarán y asignación de gastos al trabajo correspondiente.

- -Organización de viajes nacionales e internacionales. Gestión de hoteles y vuelos. realizar comparativas entre posibles alternativas, ajustándose a presupuestos establecidos.

- -Realización de tareas relacionadas con la auditoría del ejercicio. Circularización a clientes, proveedores y acreedores y seleccione la documentación requerida por el auditor.

- -Apoyo en tareas administrativas.

Décimo : Las cuentas anuales de la empresa reportan estas cifras:

2019 (Miles de euros).

Ingresos 2092

Gastos

Aprovisionamientos 1191

Personal 972

Otros 360

Financieros 2,9

Amortización 59

Resultado: -390

Undécimo: Las declaraciones de IVA presentadas por la empresa reportan estas cifras (miles de euros):

2018

1 trim. 691

2 trim. 600

3 trim. 347

4 trim. 648

2019

1 trim. 487

2 trim. 547

3 trim. 319

4 trim. 397

Duodécimo: La abogada de ERAKUS habría transmitido el 24-4-2018 una comunicación a la gerencia a propósito de la próxima adquisición de un vehículo por valor de 90.000 euros. El tenor de la advertencia se da por reproducido al presente ordinal.

Decimotercero: El 16-3-2020 la empleadora entrega a la demandante una carta de cese cuyo tenor se da íntegramente reproducido a este ordinal. Los efectos quedan remitidos al mismo día. Se fija una indemnización de 27.037,41 euros, abonada mediante transferencia bancaria.

En la carta se presentan razones económicas, sostenidas en las pérdidas deducibles de las cuentas del último ejercicio (492.832 euros), así como un descenso comparativo en la facturación imputable a los años 2018 y 2019.

A las anteriores razones se les añaden las productivas, señalando la empresa que '...la crisis del coronavirus ha tocado de lleno a la actividad de la sociedad, la preparación, fabricación y montaje de stands en ferias por toda Europa. Como es de conocimiento general todo este tipo de ferias están siendo canceladas de forma total por las diferentes entidades que las organizan.'

La carta continúa afirmando: 'Todo parece indicar que todos estos eventos se van a posponer, o se suspenden definitivamente, sin conocer en este momento cuál será el nivel de ingreso real que conseguiremos.

Es decir, que todo indica que la facturación anual, como consecuencia de la actual crisis (que desconocemos en qué va a desembocar), va a conllevar una nueva disminución de ingresos por un importe de otros 533.041,02 euros, lo que supone una disminución total de 1.100.592,96 euros, es decir, más de un 40% de la facturación del año 2018.

Evidentemente, esta situación es de total y absoluta emergencia, y nos vemos en la obligación de tomar decisiones radicales para conseguir disminuir al máximo los gastos en personal indirecto, para mantener a flote la Compañía.

En concreto, en este momento el departamento de administración de la sociedad se compone de 3 personas:

- -Dña. Covadonga.

- -Dña. Lina

- -Dña. Catalina.

La realidad nos dice que no existe trabajo en dicho departamento ni para una sola persona.

En concreto, la Sra. Covadonga y la [actora] han permanecido largos periodos de ausencia (bien por bajas de IT, excedencias u otro tipo de ausencias), estando sola en el departamento la Sra. Pura., quien ha sido capaz de sacar adelante todo el trabajo, incluso sobrándole tiempo.

Téngase en cuenta que el número de facturas total realizadas 146 en el 2019, y 164 en el 2018.

Las facturas recibidas ascienden a 1102 en 2019 y 2028 en el 2018.

El conjunto trabajo del departamento de administración consisten en recibir y emitir facturas y contabilizarlas. con este nivel de trabajo no tiene sentido mantener la situación actual.

Con el nivel de trabajo y pérdidas existentes, hemos adoptado la decisión de proceder a externalizar todo el departamento de administración, y proceder a amortizar todos los puestos de trabajo.

En concreto, a partir de ahora se encargará la gestoría BILAW quién nos ha presupuestado un precio de 1600 euros/mes, realizando las actividades que hasta ahora se hacían por 3 personas.

Actualmente, el coste de los 3 salarios asciende a la cantidad mensual de 7098,11 euros, a lo que debemos sumar la cotización a la Seguridad Social, qué supone más del 30% a sumar, es decir, el total supera los 9000 euros mensuales.

Con esta medida estamos consiguiendo reducir los costes del departamento de administración, incluso por debajo de lo que cuesta una sola de las 3 personas indicadas.

[...]

Por tanto, parece viable proceder a la extinción objetiva de todos los contratos del departamento de administración, siendo necesario proceder a la amortización de los puestos de trabajo, entre los que se encuentra el suyo, al pertenecer al departamento de administración.'

Decimocuarto: El equipo administrativo ha sido reemplazado por una asesoría externa.

Decimoquinto: El Administrador de la empresa ERAKUS habría pasado a ganar mensualmente 3548,93 euros a partir de diciembre de 2019. Con anterioridad su remuneración era de 2500 euros/mes.

Decimosexto: La asesoría externa se ocupa de tareas administrativas sobre las áreas contable, mercantil, laboral y fiscal. Entre estas tareas se incluyen la confección, control, registro, contabilidad e información a la empresa sobre facturas vencidas. Ello supone el desplazamiento de una persona de la asesoría al local de ERAKUS (Dña. María Virtudes.).

Ello supone un pago mensual a dicha asesoría de 1600 euros/mes.

Decimoséptimo: La actora ha venido ostentando la representación de sus compañeros tras las elecciones sindicales celebradas en 2016. Se revocó su mandato en una Asamblea de trabajadores celebrada el 25-10-2018.

Decimoctavo: La actora habría promovido diversas demandas frente a la empleadora, habiendo recaído 5 pronunciamientos de los juzgados de esta Villa. Las materias afectadas por dichos pronunciamientos fueron:

- -Seguridad social complementaria (SJS nº 7 de 11-4-2017).

- -Sanciones (SJS nº 8 de 2-10-2018 y SJS nº 6 de 12-12-2018).

- -Tutela de derechos fundamentales, libertad sindical (SJS nº 7 de 13-3-2019).

- -Prestaciones SS derivadas de AT (SJS nº 10 de 21-5-2019).

Todos los pronunciamientos finalizaron con sentencias desestimatorias de los intereses de la actora.

Decimonoveno: No pudo celebrarse el acto de conciliación debido a la pandemia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Dña. Lina frente a ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES SA, OLASU ASOCIADOS SL, D. Anton y D. Gonzalo, en procedimiento por despido 537/2020, debo declarar el mismo como improcedente, condenando a ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES SA a manifestar opción por readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, a razón de un salario de 76,01 euros/día, o por la extinción del vínculo, con abono en este caso de la suma de 54.724,58 euros, de la que podrá deducirse la ya satisfecha suma de 27.037,41 euros.

Con expresa absolución de OLASU ASOCIADOS SL, D. Anton y D. Gonzalo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO

Interponen recurso los codemandados, Anton, Gonzalo. ERAKUS ARQUITECTURA S.A. y OLASU ASOCIADOS S.L.; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 20 de noviembre de 2.020, que estima en lo sustancial la demanda y declara improcedente el despido de la trabajadora doña Lina, condenando a ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.A., y con expresa absolución de OLASU ASOCIADOS S.L., don Anton, y don Gonzalo.

El recurso contiene siete motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica, y solicita que se declare la procedencia de la decisión extintiva; adjuntando con el escrito de recurso un documento para su incorporación.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos; y los codemandados recurrentes emitieron escrito de alegaciones frente al escrito de impugnación.

Por su parte, la trabajadora también recurre la sentencia. Su recurso contiene tres motivos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica; y termina suplicando que se haga extensiva la condena a todos los codemandados, o, subsidiariamente, a quienes se entienda jurídicamente responsables.

El escrito de recurso de la trabajadora se tuvo por no impugnado por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2021.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS DE AMBOS RECURSOS.

A.- En los primeros tres motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte actora recurrente, por los razonamientos siguientes:

1.- Se solicita la modificación del HP segundo para hacer constar que ' entre los años 2012 y 2019, existiendo arrendamiento al menos desde el año 2009, no existen facturas por dicho pabellón; y que el valor según contrato ascendería a 4.000 euros mensuales'.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada por esta Sala. La parte recurrente sustenta su propuesta tanto en la prueba pericial, como en los contratos y las facturas obrantes en autos. Se trata de una revisión en bloque de la prueba obrante en autos, que no es admisible en este recurso extraordinario de suplicación. Además, la parte recurrente pretende una nueva valoración de los informes periciales aportados, que ya han sido valorados por el juzgador en el FD 5º de su sentencia, tal y como a él le compete, ex artículo 97.2LRJS.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2.- En el segundo motivo del recurso interesa la parte recurrente introducir un nuevo hecho probado, para hacer constar que ' las sociedades OLASU y ERAKUS comparten domicilio social, ambas en la nave 32 del polígono martiartu, que una sociedad tiene alquilada a la otra'.

Rechazamos esta propuesta de novación fáctica. La actora recurrente, en un primer momento, no precisa el documento en el que sustenta la revisión fáctica; y posteriormente cita un anexo al informe pericial, el cual, como hemos indicado, ya ha sido valorado por el juzgador a quo, por lo que reproducimos el motivo anteriormente expuesto para fundamentar nuestra negativa.

3.- En el tercer motivo la trabajadora pretende ampliar el hecho probado 7º, para hacer constar lo siguiente: ' entre estas funciones se encontraban tareas para la empresa OLASU, contabilidad y diversos modelos de Hacienda, tanto trimestrales como anuales'.

También rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica. El magistrado a quo, en el FD 5º de sus sentencia, alcanza la convicción de que no existe prueba suficiente de un funcionamiento unitario en cuanto a los recursos humanos;y de la documentación que invoca la parte recurrente no puede afirmarse de manera fehaciente que la convicción judicial sea claramente equivocada. Se invoca en el recurso un e-mail aportado por la demandante como documento nº 15, y una tabla obrante al folio 107; empero dichos documentos no evidencian de manera inequívoca y fehaciente que la actora realizara para OLASU las funciones que se indican. Debemos, por consiguiente, mantener la decisión judicial en materia de prueba, - artículo 97.2 LRJS-, que no se ha visto desvirtuada de manera evidente con los documentos invocados en este tercer motivo del recurso.

C.- Revisión de hechos probados interesada en el recurso de los codemandados:

1º.- Los codemandados recurrentes solicitan la ampliación del hecho probado sexto para hacer constar que las horas extraordinarias fueronabonadas como gastos de desplazamiento, así como el contenido de la denuncia presentada por la actora.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica. El contenido de la denuncia de la trabajadora ante la ITSS no resulta relevante, ni tiene incidencia en el fallo, puesto que no son más que manifestaciones de parte ante un organismo público. Su contenido no tiene ninguna virtualidad en orden a alterar el contenido del fallo de la sentencia que examinamos. De las meras manifestaciones de la actora ante la ITSS no puede tomarse de manera fehaciente ningún dato, salvo que se trate de un acto propio evidente y vinculante de la propia denunciante, pero no es el caso.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- solicita la adición de un nuevo hecho probado que haga constar que: 'OLASU resulta ser propietaria de dos locales de negocio que son arrendados a ERAKUS....'

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La parte recurrente pretende una revisión en bloque de contratos y facturas obrantes en autos, lo que excede de la competencia de esta Sala en un recurso extraordinario como el de suplicación. Además, los recurrentes pretenden una nueva valoración en bloque de las mismas facturas que ya ha valorado el propio juzgador, - folios 249 a 278-, lo que, como indicamos ut supra, tampoco es posible en el recurso de suplicación.

3º.- Se interesa por los recurrentes la alteración del hecho probado 15º, para hacer constar que el administrador de la empresa ERAKUS habría pasado a ganar mensualmente 3548'93 euros en enero de 2019, en lugar de diciembre de 2019 como indica la sentencia.

Rechazamos la alteración fáctica propuesta por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La alteración del sueldo del administrador de ERAKUS, es, en cualquier caso, meses anterior al despido, y no es un dato relevante ni para fundamentar la sentencia ni para impetrar su revocación.

4º.- Por los recurrentes se solicita la adición de un nuevo hecho probado que haga constar que no consta el domicilio de las sociedades ERAKUS y OLASU.

Los codemandados recurrentes pretenden simplemente impugnar la revisión fáctica propuesta por la parte actora, lo cual no es admisible, dado que su escrito de impugnación fue rechazado por extemporáneo.

5º.- Los recurrentes solicitan también la adición de un nuevo hecho probado que haga constar que ' no consta que la actora prestara servicios para OLASU'.

De nuevo los codemandados recurrentes pretenden impugnar la revisión fáctica propuesta por la parte actora, lo cual no es admisible, dado que su escrito de impugnación fue rechazado por extemporáneo.

6º.- Los recurrentes solicitan la adición de un nuevo hecho probado que haga constar que ' en el año 2020 se han anulado los siguientes acontecimientos...

Debemos rechazar esta novación fáctica. La parte recurrente pretende introducir datos de facturación de años anteriores al 2020, mediante una revisión en bloque de facturación que, como ya hemos explicado, no puede llevar a cabo esta Sala en suplicación. Por otro lado, los recurrentes tratan de introducir en el relato de hechos probados una serie de anulaciones de eventos para el año 2020, invocando el carácter notorio de estas cancelaciones, (en clara referencia al COVID 19). Se trata de una argumentación frontalmente contradictoria con la propia posición de las partes demandadas, que destacan y sostienen que el despido, acaecido el 16 de marzo de 2020, es previo al período COVID, y a los RD Ley aprobados en materia laboral para combatirlo. Siendo así, ningún sentido tiene aportar al procedimiento datos relativos a pérdidas de contratos durante el período COVID, (año 2020). El planteamiento de los recurrentes es contradictorio con su propia posición discursiva, y con la decisión asumida por el juzgador a su instancia, el cual declaró ' ociosas todas las declaraciones contenidas en la comunicación a propósito de la suspensión de las ferias para 2020'.

Es decir, la incidencia del COVID en este despido ha sido excluida por invocación de las propias demandadas, (posición asumida por el juzgador en su sentencia), de manera que los datos que se pretenden ahora introducir en el recurso, acerca de la presunta pérdida de eventos en 2020, son totalmente irrelevantes y contrarios a la congruencia procesal que ha de exigirse a los codemandados en sus actuaciones judiciales.

7º.- Por último, los codemandados recurrentes solicitan la ampliación del hecho probado 14º, para hacer constar el importe de los salarios cobrados por las personas que integraban el equipo administrativo;para hacer ver que es cinco veces superior al coste de la gestoría que ha sustituido a esas tres trabajadoras.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. La sentencia ya parte de que el coste de la gestoría, (1600 euros al mes), es inferior al coste de las tres trabajadoras que integraban el equipo administrativo. Se trata además de algo evidente, a la vista del salario de la actora, (2.311'86 euros al mes), al que debe además debe sumarse el de las otras dos personas que componían el equipo administrativo.

TERCERO.- RECURSO DE LA TRABAJADORA. CENSURA JURIDICA.

En el cuarto motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción del artículo 1.2ET, y de la jurisprudencia relativa al grupo de empresas y el levantamiento del velo; alegando que la carga de la prueba corresponde a la empresa, una vez aportado por el trabajador un indicio suficiente de la confusión entre empresas, - STS de 3 de mayo de 1990, RJ 1990/3946-; que se ha acreditado que se pagan deudas propias de los socios con dinero de OLASU, lo que evidencia una confusión entre el patrimonio personal y el de las sociedades; que OLASU y ERAKUS son grupo a efectos laborales, dado que por un pabellón arrendado entre las sociedades no se ha pagado nada durante años, lo que evidencia la confusión patrimonial; que existe confusión de plantillas, dado que la Sra. Covadonga ha prestado servicios para las dos mercantiles; que existe confusión patrimonial entre ERAKUS y sus socio, administradores y gerentes; que los precio de las obras en las propiedades del CEO implican un sobrecoste de un 30%; que don Anton utiliza un coche de gama altísima y se ha subido el sueldo en los meses previos al despido, lo cual evidencia una promiscuidad económica; que se ha probado la existencia de dinero B que no permite limitar la responsabilidad a la sociedad; que es precisa la condena de padre e hijo junto con las sociedades, mediante la doctrina del levantamiento del velo; ( STSJPV nº 2297 de 17 de diciembre de 2019);

La parte impugnante se opone arguyendo que las obras fueron pagadas por parte del Sr. Gonzalo, incluso por encima de lo que costó; que el vehículo es necesario para las funciones del gerente de la sociedad; que fue el 100% de los socios de OLASU los que decidieron abonar unas deudas que nacen como consecuencia de deudas de liquidaciones de hacienda que se han producido por la propia actividad, por lo que el Sr. Gonzalo no tiene ninguna responsabilidad; que los arrendamientos de inmuebles no reflejan una caja única; y que no existe una prestación indiferenciada de servicios, ni grupo a efectos laborales.

CUARTO.- DECISION DEL TRIBUNAL AL RECURSO DE LA PARTE ACTORA.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte por los motivos jurídico-fácticos siguientes.

A.- Soporte fáctico y fundamento de la sentencia recurrida.

La actora presta servicios para ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.A, desde enero de 1997, en calidad de administrativa.

Las empresas OLASU ASOCIADOS S.L. y ERAKUS comparten los mismos consejeros mancomunados, doña Rosalia, doña Serafina y el codemandado, don Gonzalo.

OLASU es una sociedad patrimonial, propietaria de un local de negocio, alquilado a ERAKUS, por un importe mensual de 1055'70 euros, cuando el valor de mercado por dicho alquiler era de 3188'52 euros. ERAKUS no ha pagado a OLASU la renta correspondiente al año 2019.

El codemandado, don Anton, es administrador de la empresa ERAKUS, y ha contratado a ERAKUS para la realización de tareas de rehabilitación de dos viviendas de su propiedad, con unos costes tasados de ejecución material por un valor inferior a las sumas facturadas por ERAKUS al codemandado.

ERAKUS ha adquirido un vehículo de gama alta para ser utilizado por su representante, el codemandado don Anton.

En el año 2013, la administración tributaria impuso sanciones a las personas que siguen y por los importes que se relacionan, todas ellas socias de ERAKUS:

- -Dña. Serafina. 75.388,14 euros (años 2007, 2008, 2009 y 2010).

- -Dña. Rosalia. 42.437,10 euros (años 2008 y 2010).

- -D. Eliseo. 11.875,71 euros (años 2008 y 2010).

- -D. Gonzalo 59.727,25 euros (se desconoce).

Estas cantidades fueron satisfechas con cargo a la tesorería de OLASU.

La sentencia descarta la existencia de un grupo a efectos laborales, al entender que existe un trato de favor entre las mercantiles, (arrendadora y arrendataria), habitual en el tráfico mercantil , aislado y singular, y que no apunta a una confusión patrimonial; que el objeto de ambas mercantiles es totalmente distinto; y que no existe prueba suficiente de un funcionamiento unitario en cuanto a los recursos humanos.

B.- Jurisprudencia relativa a las 'empresas de grupo'.

STS, Social sección 991 del 22 de junio de 2020 ROJ: STS 2132/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2132 , Sentencia: 488/2020, Recurso: 195/2019:

'B.- Tampoco podemos apreciar que exista el elemento de confusión de plantillas.

Para la sentencia recurrida no hay prestaciones de servicios indistinta o conjunta ya que la prestación de algunos trabajadores para las codemandadas lo ha sido sucesivamente.

Los hechos probados revelan que algunos de los ocho trabajadores afectados por el despido comenzaron a prestar servicios para Gran Arco o para Gran Ligia y posteriormente, al cabo de un año o dos, pasaron a prestar servicios para Gran Opus. Esto, en principio, revela que ha existido una prestación sucesiva de trabajo para dos mercantiles, iniciando la actividad para la primera de ellas antes de que se constituyera y comenzara su actividad la segunda.

En estas circunstancias no podemos apreciar que estemos ante una prestación indistinta de trabajo en favor de las empresas del grupo, a los efectos de apreciar la confusión de plantillas, simplemente por el pase de una empresa a otra, desconociéndose, además, las circunstancias por las que cesaron en su actividad en la primera de las empresas.

En términos de nuestra doctrina si la confusión de plantillas se manifiesta 'en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, lo que viene a identificarse como existencia de una unidad en los servicios prestados 'para los diversos empresarios, porque -se afirma- '[e]l dato decisivo para apreciar la existencia de una única relación laboral no es la unidad del empresario, que no se da, sino la unidad de prestación de servicios realizada por el trabajador' [ STS de 13 de mayo de 2019, rec. 246/2018 ], esos elementos no concurren en este caso.'

STS de 21 de noviembre de 2019, recurso 103/2019:

'Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

C.- Aplicación al caso concreto. Empresas de grupo. Existencia.

En el caso que examinamos, frente a lo que concluye la sentencia recurrida, existen datos que evidencian que ERAKUS y OLASU constituyen una empresa de grupo a efectos laborales. La primera mercantil se dedica a realizar reformas en viviendas, y OLASU es una sociedad patrimonial, cuya actividad debería constreñirse a la mera tenencia de bienes, (inmuebles, en este caso). Existe una dirección unitaria, (coincidencia de consejeros mancomunados en ambas entidades). Es cierto que estas circunstancias, por sí solas, no permiten afirmar la existencia de 'empresas de grupo'.

Tampoco se ha acreditado una confusión de plantillas. Lo que es realmente significativo en este caso es la confusión patrimonial y la caja única que se desprenden de lo acreditado en la instancia. Vamos por partes:

-Confusión patrimonial: en nuestro caso puede afirmarse que existe un uso compartido de elementos materiales indispensables para el funcionamiento empresarial. Se trata del inmueble que ERAKUS disfruta para el desarrollo de su actividad. Este inmueble es propiedad de OLASU, la cual ha cedido su uso y disfrute a ERAKUS. La cuestión determinante es que el precio del alquiler fijado era notablemente inferior al normal de mercado, (una tercera parte); y que ERAKUS no ha abonado a OLASU cantidad alguna por este inmueble durante todo el año 2019. Esta gratuidad en el disfrute del inmueble por parte de ERAKUS evidencia que existe una confusión patrimonial entre ambas, a mayores de la coincidencia de sus órganos de dirección. El contrato de arrendamiento carece de causa cuando no se fija una renta, o la fijada es ficticia, y conlleva su nulidad, ( artículos 1275 y 1276 del Código Civil). Tampoco se ha dado ningún tipo de explicación para el impago de cantidad alguna durante todo un año a la propiedad, (OLASU), ni existe reclamación alguna por parte de esta última, lo que evidencia la comunión patrimonial entre ambas mercantiles, así como la confluencia de sus intereses económicos como grupo a efectos laborales.

- Unidad de caja:en el caso que examinamos también concurre la denominada 'unidad de caja'. Se ha declarado probado que la mercantil OLASU, en el año 2013, abonó las sanciones que la administración tributaria impuso a cuatro socios de ERAKUS, - HP 3º-. Las propias partes codemandadas, en su escrito de impugnación, admiten que se trata de una deuda con Hacienda en el ejercicio de la actividad societaria, que finalmente fue satisfecha por decisión del 100% de los socios de OLASU. Por consiguiente, esta mercantil ha hecho frente a una deuda de más 180.000 euros, contraída en el ejercicio de la actividad mercantil de ERAKUS por los socios de esta última. Se trata de una 'promiscuidad en la gestión económica' evidente. Esta implicación en gastos tributarios solo se entiende desde la perspectiva de un único entramado empresarial, con coincidencia absoluta de intereses y de política de empresa.

La entidad OLASU está asumiendo una responsabilidad en el pago de las deudas contraídas por los socios de ERAKUS, lo cual constituye una unidad de caja, dado que OLASU emplea su propio patrimonio para la plena satisfacción de las deudas de ERAKUS.

Este hecho, junto con la confusión patrimonial de inmuebles, y la unidad de dirección, denota la permeabilidad contable entre ambas mercantiles.

Se evidencia con todo ello que ambas mercantiles constituyen un único empleador. Esta promiscuidad, que alcanza una confusión patrimonial y de caja, debe calificarse de ' empresas de grupo'y, como un único empleador, responder ambas entidades solidariamente de las obligaciones del grupo. Por ello debemos ampliar la condena a la mercantil OLASU, como parte integrante del grupo laboral, como se solicita en el recurso de la parte actora.

D.- Responsabilidad individual de las personas físicas codemandados. Inexistencia.

Por el contrario, no puede afirmarse que las personas físicas codemandadas, ( Gonzalo y Anton), formen parte del entramado empresarial. Don Anton es administrador de ERAKUS, y don Gonzalo es Consejero mancomunado de OLASU y de ERAKUS. Empero, la mera titularidad de los órganos de consejo y administración de las mercantiles no les confiere automáticamente responsabilidad por las deudas sociales. La responsabilidad de los administradores sociales queda regulada en el artículo 236 de la Ley de sociedades de capital RD Legislativo 1/2010 y aquí no se dilucida.

No existen datos que permitan afirmar que estas personas físicas codemandadas están integradas en la unidad empresarial, ni se les puede atribuir la condición de empleadores de la demandante, ( artículo 1.2ET). La mera condición de socios no permite hacer tal aserto. Hay que tener presente que la empleadora de la actora es el grupo empresarial integrado por las dos mercantiles; y que los socios no responden de las deudas sociales, ex artículo 1.3 la Ley de sociedades de capital RD Legislativo 1/2010.

Lo único acreditado es que el codemandado, don Anton, administrador de la empresa ERAKUS, ha contratado a dicha empresa para la realización de tareas de rehabilitación de dos viviendas de su propiedad, con unos costes tasados de ejecución material por un valor inferior a las sumas facturadas por ERAKUS a dicho codemandado, - HP 4º y 5º-. De estas contrataciones de obra no puede colegirse la integración de don Anton en el grupo empresarial, ni atribuirle la condición de empleador de la actora. Ha resultado acreditada la facturación por parte de ERAKUS a don Anton, por lo que se trata de un mero contrato de obra entre la mercantil ERAKUS y su administrador, que no se ha acreditado que sea fraudulento. No se ha probado una confusión patrimonial o de caja entre don Anton, persona física, y la mercantil de la que es administrador; a diferencia de la mezcolanza patrimonial y empresarial que apreciamos en nuestra sentencia nº 2297 de 17 de diciembre de 2019, recurso 2000/2019.

Por lo expuesto, debemos confirmar la conclusión que en este punto alcanza el magistrado de instancia, puesto que no es posible predicar de las personas físicas codemandadas la condición empleadores, ni acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo.

El hecho de que ERAKUS haya adquirido un vehículo de gama alta para ser utilizado por su representante, el codemandado don Anton, no permite a esta Sala alcanzar una conclusión distinta.

QUINTO.- RECURSO DE LOS CODEMANDADOS. CENSURA JURIDICA.

En el octavo motivo de su recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por los codemandados la infracción de los artículos 51 y 52 c) ET, alegando que la contabilidad de la empresa es correcta; que el mero hecho de que se haya tenido que cotizar unas cantidades no implica que existiera dinero 'b'; que las cantidades se abonaban como gastos de desplazamiento, como decía la propia denunciante ante la ITSS; que el año 2019 arroja pérdidas acuciantes; que la facturación también ha disminuido drásticamente; que existe también causa productiva; que las ferias se han cancelado por la pandemia del COVID 19, y el sector está paralizado; que concurre causa organizativa, puesto que se ha acabado con el departamento de administración de la sociedad y se ha subcontratado a una gestoría con un coste seis veces interior; que la medida es razonable y adaptada a la conducta de un buen comerciante, dada la situación económica acreditada. A continuación se pretende de manera improcedente introducir alegatos que son impugnación del recurso de la actora, intentando subsanar la falta de impugnación en plazo, lo cual debemos rechazar de plano, como denuncia la parte actora impugnante.

La parte actora ha impugnado el recurso de los codemandados, insistiendo en los argumentos de la sentencia, y destacando que la causa organizativa es cuestión nueva que genera indefensión; y que en la instancia se renunció a introducir la causa COVID 19.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA AL RECURSO DE LOS CODEMANDADOS.

El recurso de los codemandados no puede prosperar, por los motivos jurídico fácticos siguientes:

A.-Documentación incorporada con el recurso.

Pretende la parte demandada recurrente la incorporación con su escrito de recurso de un documento, consistentes en un requerimiento de la ITSS ERAKUS de fecha 12 de mayo de 2020.

Debemos rechazar la incorporación de este documento al recurso, por no cumplir con los requisitos que establece el artículo 233LRJS.

Como explica el Auto del TS, Sala cuarta, de 25 de abril de 2018, recurso 4042/2017:

'El art. 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dentro de las Disposiciones Comunes a los Recursos de Suplicación y Casación, establece que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición...'.

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....'.

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.'

En nuestro caso, el documento aportado es de fecha anterior incluso a la demanda que planteó la trabajadora el 17 de julio de2020, por lo que pudo ser aportado al acto del juicio. Además, no es decisivo para la solución del recurso.

B.- Soporte fáctico relevante y decisión alcanzada en la sentencia.

En 2020 se trasladó a la empresa un requerimiento por parte de la Inspección de Trabajo relativa al abono de cotizaciones que comprendería estas sumas:

2015 40.492,37 euros.

2016 50.683,94 euros.

2017 10.572,89 euros.

2018 24.089 euros.

Esta deuda se desprende de haberse satisfecho las horas extraordinarias mediante cheque al margen del salario formalizado. Las actuaciones inspectoras vinieron determinadas por una denuncia presentada por la actora el 18-10-2018, en calidad de representante legal de los trabajadores.

El equipo administrativo de la empresa ERAKUS, compuesto por la actora y otras dos personas, ha sido sustituido por una asesoría externa con un coste de 1600 euros al mes.

La sentencia rechaza que la las cuentas anuales representen de forma fiel el estado contable de la empresa, dada la existencia de dinero ajeno a la contabilidad ordinaria, revelado por las actuaciones de la ITSS; afirma que la representación de la empresa descartó fundamentar la decisión extintiva en la pandemia por COVID; descarta por ello tanto la causa económica como la productiva; y en cuanto a la externalización del departamento administrativo, (causa organizativa), dada la inexistencia de causas económicas o productivas, lo considera una mera conveniencia empresarial y declara la improcedencia del despido.

C.- Normativa en liza e interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 52 c) ET: el contrato podrá extinguirse:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Dispone el artículo 51 ET:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha 21 de julio del 2003 (rec. cas. 4454/02) EDJ 2003/116076 los criterios en los que se resume su doctrina, estableciendo los siguientes puntos: '1) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 EDJ 1996/5083 `, STS 6-4-2000 EDJ 2000/7683.

Hemos de hacer referencia a las definiciones aportadas por la STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), en la que se entiende como causa técnica aquella que incide en «la esfera o ámbito de los medios de producción»; como causa organizativa la que incide en «la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal»; y como causa productiva la que incide en «la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Especialmente clara es la STSJ de Andalucía/Málaga de 9 de febrero de 1996 (AS 1996, 289), que define la causa técnica como aquella que se traduce en «la introducción de nuevas técnicas que se plasman en nueva maquinaria, nuevos equipos de producción, etc.»; la causa organizativa como la «organización más racional de los recursos productivos existentes para obtener de ellos un mayor rendimiento o el mismo rendimiento a un menor costo; y la productiva como aquella que deriva «de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc.» -decisiones estas últimas encaminadas a «ajustar costos a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la empresa»-

Conviene recordar también la innecesariedad, para la apreciación de causas técnicas o productivas, de la concurrencia de una situación económica negativa en la empresa, ya que las medidas que se fundamentan en causas técnicas, organizativas o productivas responden a una posición empresarial «ofensiva», mientras que las causas económicas justifican medidas de «reacción defensiva» frente a una situación deficitaria.

Como afirma la STS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, ponente Antonio Sempere:

Basta, pues, según la norma legal, con la existencia de pérdidas actuales o previstas, dato que la sentencia da por probado, para que concurra la causa económica para el despido colectivo, por lo que no resultaba necesario acreditar la persistencia de una disminución del nivel de ventas o ingresos, sin perjuicio de que tal circunstancia aparece, asimismo, probada

Si bien, los Juzgados y Tribunales tenemos facultades para controlar la razonabilidadde la medida extintiva, y su proporcionalidad.Así lo recuerda nuestro TS en la misma sentencia anteriormente citada en estos términos:

'Para abordar este último motivo de recurso conviene recordar, una vez más, los límites de nuestra cognición. Como recuerda la STS 20 abril 2016 (rec. 304/2016 ; Tompla Sobre Expres), además de probar 'la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable'. Y, añade, con cita de jurisprudencia constitucional que 'Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2CE)'.

D.- Aplicación al caso concreto, inexistencia de causa.

En el caso que nos ocupa no concurre la causa económica invocada por la empleadora. La sentencia recurrida no considera acreditada la situación pérdidas en ERAKUS, dada la falta de fiabilidad de la contabilidad a juicio del juzgador, - artículo 97.2 LRJS-, por lo que el recurso no puede prosperar.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Además, dado que ERAKUS y OSALUS constituyen 'empresas de grupo', y son un único empleador, debería constar una situación de pérdidas en la totalidad del grupo laboral, y ningún dato consta acerca de la contabilidad de OSALUS.

Recordemos que nuestra jurisprudencia tiene dicho que las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la medida [unidad productiva autónoma, departamento, sección, etc.], y no respecto a la totalidad de la empresa ( SSTS 13/02/02 -rcud 1436/01 -; 19/03/02 -rcud 1979/01 -; y 21/07/03 -rcud 4454/02 -; y con alguna matización, SS SG 29/11/10 -rcud 3876/09 -; 16/05/11 -rcud 2727/10 -; y 08/07/11 -rcud 3159/10 -), en tanto que tratándose de causas económicas se mantiene que de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, la situación económica negativa debe referirse a la empresa en su conjunto (así, ya en la STS 14/05/98 - rcud 3539/97 -).

La inexistencia de datos contables del conjunto del grupo empresarial impide que las causas económicas invocadas, (pérdidas), puedan ser aceptadas.

En cuanto a las causas productivasrelacionadas con la pandemia, la sentencia deja claro que se trata de un debate que la empleadora dejó fuera del debate, consciente del contenido del RDL 9/2020 en su artículo 2, que veta las extinciones de contratos de trabajo durante el período COVID. Por consiguiente, no es posible introducir en el recurso cuestiones relativas a pérdidas de clientela por COVID, pues ello resulta contradictorio con el propio planteamiento de la empresa, que insiste en que el despido es anterior al 17 de marzo de 2020. En concreto, se produjo el día 16 de marzo de 2020. Por consiguiente, la empresa ha de ser coherente con su propio planteamiento, y, dado que estamos ante un despido previo al período COVID, no puede sustentarse en una previsión de pérdidas de clientela por la pandemia.

Por último, en cuanto a la causa organizativa.La decisión de externalizar el departamento de administración sí que aparece en la carta de despido, (HP 13º), por lo que no nos encontramos ante una alegación novedosa ajena al despido que nos ocupa. Ahora bien, esta causa organizativa tampoco concurre. Es cierto que las descentralizaciones productivas sí pueden alcanzar la condición de causas organizativas, - STS 21 de marzo de 1997-. No obstante, hay que tener presente que la causa organizativa ha de configurarse como un medio para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, no un simple medio para aumentar el beneficio empresarial, - STS 20 de noviembre de 2015-.

En nuestro caso no existe ningún dato acerca de la situación del grupo laboral en su conjunto, por lo que no es posible afirmar que la externalización del departamento administrativo en el que prestaba servicios la actora sea necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. Se trata, como concluye el magistrado a quo,de un mero beneficio empresarial.

Como afirma la STS de fecha 11 de octubre de 2006, recurso 3148/2004:

'TERCERO.- Debemos entrar, por tanto, en el fondo del asunto, unificando la doctrina sobre la cuestión jurídica planteada, que no es otra que la de precisar el alcance del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando describe las causas justificativas del despido objetivo por necesidades empresariales, y en concreto, 'las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda', en supuestos como el aquí contemplado de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, para una vez realizada dicha operación, valorar, ateniéndose al relato de los hechos probados, si la situación de la empresa que le impulsó a dicha exteriorización de servicios o actividades se puede subsumir o no en el concepto legal de 'dificultades' que impiden el buen funcionamiento de la empresa. Al respecto, la Sala, en su Sentencia de 30 de setiembre de 1.998 (Rec. 4489/1997 ), razonaba ya que : En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial'; doctrina ésa ratificada por las Sentencias de 3 y 4 de octubre de 2.000 ( Rec. 621/2000 y 4098/1999 ), dictadas en Sala General.

Más recientemente, la Sala ha dictado las Sentencias de 10 y 31 de mayo de 2006 ( Rec. 725/2005 y 49/2005 ), razonando, en relación con lo hasta ahora expuesto que : Referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52, c) del ETutiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ETque la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998 , rec. 7586 y STS 21-7-2003 , rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. '

En el caso que examinamos, insistimos, no existen datos acerca de las necesidades administrativas del grupo laboral en su conjunto, por lo que la causa organizativa no puede prosperar.

Lo razonado anteriormente supone la estimación parcial del recurso de la parte actora, - sin costas-; y la desestimación del recurso de las empleadoras, con imposición de costas a las empresas recurrentes vencidas en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora doña Lina; DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de la empleadora ERAKUS ARQUITECTURA S.A. y OLASU ASOCIADOS S.L.; y revocamos en parte la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos 537/20, extendiendo la condena de forma solidaria a OLASU ASOCIADOS S.L., manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la suma de 800 euros.

Devuélvase a las empresas recurrentes el documento aportado indebidamente junto con su escrito de recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0714-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0714-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.