Sentencia Social Nº 8751/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5619/2004 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 15 de noviembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8751/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Industrias Quimicas del Valles, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 30 de marzo 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 893/2003 y siendo recurridos Imanol, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Intercomarcal y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 novembre de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por INDUSTRIAS QUIMICAS DEL VALLES S.A., contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA INTERCOMARCAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 39, y D. Imanol, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados y manteniendo la resolución administrativa".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- D. Imanol, viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL VALLÉS, S.A., dedicada a la fabricación de productos químicos, desde el 26-1-1.998, con la categoría profesional de Operario de mantenimiento.

2.- El día 10-5-2.001 D. Imanol se encontraba en el centro de trabajo de la empresa sito en la Calle Rafael de Casanovas 81 de Mollet del Valles, realizando junto otro trabajador la operación de cambio de rótula del mezclador M-2 en la planta de formulación 1 de empresa, y, si bien el Sr. Imanol realizaba sus tareas en el exterior del mezclador, en un momento hubo de acceder al interior del mismo para ayudar al otro trabajador a encajar una pieza, y no utilizó mascarilla.

3.- Unas horas más tarde D. Imanol empezó a sentir mareos, naúseas y malestar general, por lo que fue trasladado a la Mutua Intercomarcal, estando en situación de incapacidad temporal desde el 10-5-2.001 a 22-5-2.001.

4.- Por resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 25-3-2.003 D. Imanol ha sido, declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, en base a las siguientes dolencias: "Disfunción reactiva de las vías aéreas secundaria a la inhalación de gases con contenido de cobre, AS5 como síndrome tóxico" .

5.- En el interior del mezclador pueden existir residuos de oxicloruro de cobre y sulfato de cobre.

6.- Para la realización de los trabajos de cambio de rótula del mezclador se ventiló la zona, no se realizó una evaluación ambiental del contenido de compuestos de cobre ni existía un procedimiento especial de entrada en espacios cerrados.

7.- La empresa dispone de una Manual de Seguridad y Salud, que proporciona a todos los trabajadores, constando que le fue entregado a D. Imanol en fecha 4-10-2.000.

8.- En fecha 26-9-2.001 por la Mutua Intercomarcal, se efectuó un informe sobre el accidente, en el que como medidas correctoras para evitar la repetición del mismo se indican las siguientes:

-La elaboración durante el mes de julio de 2.001 de un Permiso Especial de Seguridad de Entrada a Espacios Cerrados, así como las Normas de Seguridad de Entrad a Recintos Confinados. Se recuerda la obligatoriedad de emplear una mascarilla adecuada (contra partículas) para realizar cualquier operación de entrada a este tipo de recintos.

9.- En fecha 18-9-2.001 se giró visita a la empresa por la Inspección de Trabajo, y en fecha 17-4- 2.002 se emitió informe que consta aportado en las actuaciones y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, levantándose Actas de infracción n° 3677-02, y en que se indica que la empresa ha incumplido el artículo 7.1 del RD 486/97 de 14 de abril a permitir la exposición a condiciones ambientales de existencia de productos tóxicos en el ambiente que pueden suponer un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, calificando como infracción grave a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 n° 1 y 6 del RDL de 4 de agosto , y se propone una sanción en su grado mínimo por importe de 1.505 euros.

10.- La Delegació Territorial de Barcelona del Department de Treball dictó resolución en fecha 26-7- 2.002 en la que declaró la caducidad de la actuación inspectora, ordenando el archivo del expediente, dando traslado a la Inspección de Trabajo por si fuera procedente levantar una nueva acta.

11.- En fecha 24-4-2.003 tuvo entrada en la dirección Provincial del Instituto al de la Seguridad Social de Barcelona escrito remitido Por la Inspección de Trabajo , en el que se proponía la imposición de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad, y se inició por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en el se dictó resolución de fecha 11-6-2.003 por la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el ente sufrido por el trabajador D. Imanol en fecha 10-5-2.001, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del ente de trabajo citado sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL VALLÉS, S.A.

12.- Formulada reclamación previa por la empresa, al considerar que no debía aplicarse recargo alguno, la misma fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de fecha 30 septiembre de 2.003" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Imanol a la que se dio traslado impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento de instancia desestimatorio de su demanda contra la resolución administrativa que, el 11 de junio de 2003, "acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sufrido por el trabajador..." (imponiendo un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo); recurso que aquella formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a constatar como en "el Manual de Seguridad y Salud" (entregado al recurrido "en fecha 4.10.2002" -Hp 7-) "se indica la obligatoriedad de emplear una mascarilla" (f.91). Modificación -del segundo hecho probado- que, independientemente de su litigiosa relevancia, debe prosperar pues se limita a concretar el contenido del citado "Manual".

Distinta suerte merece seguir la propuesta de revisión del cuarto hecho probado para incorporar al texto censurado (según el cual el trabajador "ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total...derivada de enfermedad profesional" al presentar una "disfunción reactiva de las vías aéreas secundarias a la inhalación de gases con contenido de cobre AS5 como síndrome tóxico") el particular acreditativo de que "Las pruebas realizadas...descartaron la existencia de disfunción reactiva de las vias aéreas debido a la inhalación de humos de cobre, siendo diagnosticado de síndrome tóxico o fiebre de los metales" (ex folios 61, 62, 294-296); pues a la contradictoria coexistencia de conclusiones fácticas de sentido opuesto se añade la procesal constatación de cómo aquella "disfunción reactiva" resulta de la resolución (firme) dictada por el INSS el 25 de marzo de 2003 (en "expediente de incapacidad permanente instruido", y con la intervención -como parte interesada- de "la empresa Industrias Químicas del Vallés" -f.307-).

En lo que al "diagnóstico" de su enfermedad se refiere (síndrome tóxico o fiebre de los metales) la propuesta se limita a reiterar lo afirmado por la Magistrada " a quo"; y aun cuando debe entenderse que ambos términos participan del mismo significado patológico (como así lo admite el propio Informe de parte -f. 294-) no puede incorporarse -como probada y sin perjuicio de su litigiosa relevancia- la conclusión que sobre aquélla (4 bis) establece el perito informante a instancia de la empresa cuando -como es el caso- el aportado de contrario no revela una pacífica conformidad con su forma de aparición y desarrollo.

Dirige la empresa recurrente la revisión que postula de los hechos quinto y sexto (descriptivos de la situación ambiental del lugar en el que se produjo el accidente) para afirmar tanto la "adecuada" ventilación de "la zona de trabajo", como la inexistencia de "polvo el día del accidente"; constatándose "un procedimiento especial de entrada en espacios confinados" (Informe de la Inspección e interrogatorio del trabajador y folios 173 a 176 del Manual de Seguridad y Salud); motivo que debe seguir la suerte adversa del que le precede, pues (con independencia de la "valoración" que implica el término "adecuada") a la inhabilidad revisoria tanto del Informe de la Inspección de trabajo como del "interrogatorio" de parte se añade la cronológica circunstancia de que la "última revisión" del Manual de Seguridad y Salud en lo que a la entrada a Recintos Cerrados se refiere es de 4 de julio de 2002, esto es de fecha posterior al accidente; habiéndose elaborado - a raíz del mismo y "para evitar" su repetición (en julio de 2001)- "un permiso Especial de Seguridad de Entrada a Espacios Cerrados, así como las Normas de Seguridad de Entrada a Recintos Confinados" (incombatido 8º Hp).

Se reclama, finalmente, la "sustitución" del 11º hecho probado en el sentido de alterar el término "accidente" que utiliza el ordinal censurado en referencia a la resolución del INSS de 11 de junio de 2003 por el de "enfermedad profesional". Petición a la que debe accederse al resultar la propuesta, y sin perjuicio de su litigiosa relevancia atendido el ámbito de aplicación del artículo 123 de la LGSS , de la propia literalidad de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Como primer motivo jurídico de censura se invoca la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto al haberse impuesto el recargo "sin la instrucción del oportuno expediente", toda vez que el INSS "toma como únicos hechos y datos para sancionar los apuntados en el Informe de la Inspección (que) reproduce el resultado de (unas) actuaciones...declaradas nulas por la Delegación Territorial de Barcelona...".

Según resulta de los hechos 10º y 11º de la sentencia recurrida (inimpugnados en su admitido contenido y en relación con la documental obrante a los folios 274 y ss) dicha Delegación "declaró la caducidad de la actuación inspectora ordenando el archivo del expediente, dando traslado a la Inspección de Trabajo por si fuera procedente levantar nueva acta". En fecha 24.4.2003 "tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito remitido por la Inspección de Trabajo en el que se proponía la imposición de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad (iniciándose) expediente por responsabilidad empresarial en el que se dictó resolución de fecha 11.6.2003 por la que se acordó declarar (su) existencia...".

Según dispone el artículo 8 del RD 928/1998 (por el que se desarrolla la Ley 42/1997 -ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social- y al que se refiere la Delegación de Trabajo en su Resolución) "1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social. 2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; asimismo, no se podrán interrumpir por más de tres meses. Si se incumplen dichos plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia".

Pues bien, independientemente de la suerte que hubiera podido seguir la actuación inspectora a los efectos normativamente dispuestos, como señala la sentencia de la Sala de 7 de junio de 2004 "las incidencias en su tramitación repercutirán en el procedimiento administrativo para la imposición de sanción o para la liquidación de cuotas de la Seguridad Social; pero no trasciende en la validez de la resolución administrativa decisoria del recargo". Resolución que se dictó tras el preceptivo Informe de la Inspección de trabajo y previo "traslado a las partes interesadas" (f. 270) que, tanto en la fase administrativa previa como en la judicial, pudieron alegar y proponer la prueba que tuvieron a bien en defensa de sus respectivos intereses (entre la que se encuentra el citado Informe).

TERCERO.- Denuncia la empresa -a través de su segundo motivo jurídico- la "interpretación errónea de lo establecido en el artículo 123 de la LGSS " en relación con el 7.1 del RD 486/1997 de 14 de abril .

Sostiene dicha parte -frente al reprochado criterio judicial- que esta última norma "no exige que deba realizarse una evaluación medioambiental cada vez que se entra en un recinto cerrado" sino que "la empresa debe adoptar cualquier medida necesaria para que los trabajadores no sufran ningún riesgo" y "ha quedado acreditado que cuando se realizan trabajos en la mezcladora ésta se ventila adecuadamente" como también "que la enfermedad que contrajo el Sr. Imanol (fue) como consecuencia de inhalación de humos de cobre en concentraciones pequeñas" y que por sus "circunstancias personales y estado físico individual...reaccionó a una pequeña inhalación de humo de cobre, siendo tal enfermedad imprevisible...". No concurriendo, por ello, "los requisitos necesarios para que proceda la imposición del recargo del artículo 123 de la LGSS " (motivo noveno).

Recuerda la sentencia de la Sala de 6 de abril de 2005 -con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 - como "la finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables al empresario infractor, que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Reiteran las posteriores sentencias de esta Sala de 14 de marzo y 19 de mayo de 2005 lo manifestado sobre el particular por la del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2002 al insistir en el criterio de que "(...) La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Disponiendo, finalmente, el 17 "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. Lo que "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso atendiendo a la finalidad de recargo", aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo" o cuando no se ha producido una "evaluación" del mismo ( Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); siendo así que, y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario, figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2.f)..." (Sala de 20 de febrero de 2004).

CUARTO.- Tras referirse el Preámbulo del invocado Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo) a la necesidad de instaurar una "(...) regulación acorde con el nuevo marco legal (Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales ) y con la realidad actual de las relaciones laborales, a la vez que compatible, respetuosa y rigurosa con la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo", dispone en su artículo 7 -bajo el epígrafe Condiciones ambientales -que "La exposición a las condiciones ambientales de los lugares de trabajo no deberá suponer un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores".

En el supuesto ahora enjuiciado el Sr. Imanol (Operario de Mantenimiento en Industria Química, a quien la empresa había proporcionado -el 4 de octubre de 2000- un "Manual de Seguridad y Salud") realizaba, junto a otro compañero que se hallaba en el interior del recinto (previamente ventilado pero sin realizarse, con posterioridad, "una evaluación ambiental del contenido de los compuestos de cobre; no existiendo, a la data del accidente -10 de mayo de 2001-, un "procedimiento especial de entrada en espacios cerrados"), "la operación de cambio de rótula del mezclador M2 en la plataforma de formulación 1 de la empresa" cuando, en un momento determinado, tuvo que introducirse dentro del mismo (en el que pueden existir residuos de oxicloruro de cobre y sulfato de cobre) para ayudarlo a encajar una pieza; lo que hizo sin utilizar mascarilla.

Horas mas tarde "empezó a sentir mareos, náuseas y malestar general" que derivó en situación de Incapacidad temporal (por el período comprendido entre el 10 y el 22 de mayo de 2001); siendo declarado en incapacidad permanente total por enfermedad profesional "en base a las siguientes dolencias: disfunción reactiva de las vías aéreas secundaria a la inhalación de gases con contenido de cobre, AS5 como síndrome tóxico". Con posterioridad al accidente (el 26 de septiembre de 2001) Informa la Mutua Intercomarcal sobre la necesidad de adoptar "medidas para evitar la repetición del mismo..." con "la elaboración durante el mes de julio de 2001 de un Permiso Especial de Seguridad de Entrada a Espacios Cerrados, así como las Normas de Seguridad de Entrada a Recintos Confinados"; al tiempo que recuerda "la obligatoriedad de emplear una mascarilla adecuada (contra partículas) para realizar cualquier operación de entrada a este tipo de recintos" (incombatido Hp 8º).

QUINTO.- Del relato judicial de los hechos así conformado no puede sino ratificarse la procedencia del recargo administrativamente impuesto.

El empleo industrial de un número creciente de sustancias y preparados químicos, mucho de los cuales poseen una elevada toxicidad, puede dar lugar a una concentración de partículas nocivas para la salud; encontrándose, entre sus perniciosos efectos, la conocida por fiebre de los metales, causada por la inhalación de gases de cobre o zinc ya sea en su forma elemental o como compuestos metálicos. La ventilación eficaz y bien diseñada puede constituir un método apropiado siempre y cuando suponga la eliminación de aire contaminado del puesto de trabajo y su sustitución por aire fresco (bien mediante un sistema de impulsión o extracción). De igual modo se puede prevenir un resultado patológico con la utilización, por parte del operario, de un medio eficaz de protección personal, como es una "mascarilla contra partículas"; y todo ello enmarcado en una previa "evaluación ambiental del contenido de los compuestos" preexistentes en local al que se debe acceder siguiendo el protocolo de Entrada en Recintos Confinados.

Pues bien, en el presente caso, a la "probada" inexistencia de este último a la fecha del accidente y la "admitida" circunstancia de no haberse realizado "evaluación medioambiental del contenido de los compuestos de cobre" se añade el hecho de no haberse justificado una eficaz (o "adecuada") ventilación -por extracción o impulsión- de la zona de riesgo (circunstancia que refuta la probada "inhalación de gases con contenido de cobre" que derivó en la Invalidez "profesional" que afecta al trabajador) o la inacreditada (ex art. 217.1 LEC ) disponibilidad (o eventual vigilancia sobre su utilización) -a diferencia del supuesto contemplado por la sentencia de la Sala de 22 de julio de 2004 - de "(...) mascarillas aptas para la protección de las vías respiratorias contra partículas sólidas y vapores"

En este sentido, y aun sin desconocer el "carácter sancionador del recargo" con el reproche "culpabilistico" que comporta ( SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ), no debe obviarse el "prácticamente ilimitado" deber de protección que se impone al empresario, obligado no sólo a adoptar "las medidas de protección que sean necesarias" sino a una eficaz satisfacción de una deuda de seguridad que no se agota con dar los medios normales de protección, sino que también impone "la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos" (SSTS de 28 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ).

Se alega de contrario (a través de una fracasada revisión del hecho correspondiente) que la "fiebre de metales...no se puede prever, dependiendo de las características personales del trabajador -y- no deja daños permanentes"; pero es lo cierto que de los hechos probados -y, en concreto, de la resolución que, en firme, reconoció al trabajador aquella Permanente Incapacidad profesional - resulta lo contrario. Además si se defiende que el trabajador podía ser propenso a contraer dicha enfermedad, la ausencia de un previo reconocimiento médico a quien debía de cubrir un puesto de riesgo como el litigioso en ningún caso puede favorecer a quien le incumbía el adoptar las precauciones necesarias, con la rigurosidad impuesta por la doctrina judicial y en orden a preservar la salud de sus trabajadores, a través de los reconocimientos específicos que dispone el artículo 196 de la LGSS .

SEXTO.- Resta por analizar, finalmente, el porcentaje en el que debe fijarse el recargo; cuya procedencia se ratifica.

Como señala la STS de 19 de enero de 1996 aunque el art. 93.1 -actual 123- de la LGSS "no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...". Como así sucede en el presente supuesto en el que la sanción inicialmente impuesta en el expediente "caducado" lo fue en su grado mínimo (f. 68), la ausencia de infracciones precedentes del tipo de la sancionada o el número de trabajadores afectados.

Dirige la empresa el último de sus motivos a combatir (con cita de la sentencia de la Sala de 9 de diciembre de 1999 ) el pronunciamiento tercero de la impugnada resolución administrativa en lo que atañe a la "procedencia del incremento...respecto a las prestaciones futuras que pudieran ser reconocidas...". (f. 248).

Partiendo de la literalidad de la norma (conforme a la cual el recargo opera sobre "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en -el- accidente de trabajo..." - art. 123.1 LGSS -) habría que distinguir según que la eventual futura "agravación" del trabajador afectado responda "a la pura evolución vegetativa de las consecuencias del accidente, abocadas ya desde su misma ocurrencia a este resultado diferido" de aquellos otros supuestos en los que "la revisión de la invalidez permanente original se debe a causas adjuntas que agravan el estado del inválido, pero no guardan relación con el accidente, añadiendo a sus resultados -que permanecen invariados- otras mermas funcionales o anatómicas independientes"; pues solo en el primer caso, y no en el segundo, podría entenderse "la procedencia de prorrogar el recargo sobre el incremento de pensión vitalicia que la revisión depara" (STSJ de Asturias de 23 de mayo de 2003 ). Y, este sentido, el criterio afirmado por la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 9 de diciembre de 1999, con mención de las del Tribunal Central de Trabajo de 4 de julio y 7 de septiembre de 1979 ("el recargo no es susceptible de nueva aplicación, cuando la incapacidad se agrave, y dé lugar a la revisión") habría de limitarse a aquellos supuestos en los que la patología considerada a efectos de "agravación" se revela desvinculada del accidente determinante del recargo; debiendo, a tal efecto, corregirse la impugnada resolución administrativa.

SÉPTIMO.- La estimación en parte del recurso interpuesto veda la condena en costas de la Sociedad recurrente a la que se reintegrará el importe del depósito por ella constituido ( arts. 201.3 y 233.1 LPL )

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL VALLES SA frente a la sentencia de 30 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona en los autos 893/2003 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL y D. Imanol; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución en el sentido de rebajar al 30 % el recargo administrativamente impuesto sobre las prestaciones que, y en los términos ya reseñados, se deriven del accidente litigioso.

Reintégrese a la Sociedad recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

Que mediante el presente voto particular, expuesto con todo respeto, mi desacuerdo con los criterios que mantiene la precedente Sentencia, dictada conforme el proceder mayoritario de la Sala, por las razones siguientes:

Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 1.2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , al entender que no se había tramitado el oportuno expediente, la cuestión ha sido resuelta ya en la sentencia de instancia en el sentido de que el recargo por falta de medidas de seguridad es independiente de cualquier otro tipo de responsabilidades, por otra parte señalar que la jurisdicción laboral no puede entrar a conocer de la corrección o no del iter administrativo que desemboca en la resolución, sino sólo examinar ésta.

En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS , precepto que determina que todas las prestaciones económicas que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo.

En el caso de autos debe partirse del relato fáctico de la resolución cuestionada, con las modificaciones estimadas en el motivo antecedente, por ello ha de partirse de que:

- el trabajador prestaba servicios como operario de mantenimiento para la empresa demandante dedicada a la fabricación de productos químicos y en especial a derivados del cobre.

- el trabajador estaba realizando junto con otro compañero una operación que consistía en cambiar la rótula del mezclador M2 en la planta de formulación de la empresa, y si bien el trabajador codemandado realizaba sus tareas desde el exterior del mezclador, hubo un momento que accedió a su interior para ayudar a otro trabajador a encajar una pieza, entrando en su interior sin utilizar la mascarilla

- en el interior del mezclador pueden existir residuos de oxicloruro y de sulfato de cobre.

- que para la realización del citado cambio, se procedió a ventilar la zona.

- que no se realizó por parte de la empresa una evaluación ambiental del contenido de compuestos de cobre.

- que sí existía un procedimiento especial de entrada en espacios cerrados.

- que al trabajador se le entregó al entrar a trabajar para la empresa un manual de seguridad y salud, en el cual constaba normas generales y otras especiales para el personal de mantenimiento, para el caso de entrar en espacios cerrados y en el que constan las normas a seguir, entre otras la de entrar con mascarilla y existir una persona en el interior y otra en el exterior.

- que el otro trabajador que estaba en el interior procediendo al cambio de rótula, no sufrió percance alguno.

Partiendo de tales factos ha de aplicarse al caso de autos, la doctrina general que sobre la materia de recargo de prestaciones, ha venido desarrollándose por el Tribunal Supremo de forma constante y reiterada, recogida en innumerables sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y por ende en otras sentencias de las Sala, entre otras las citadas por el recurrente, y en las cuales no hacen sino reiterar la general doctrina según la cual para que pueda ser aplicable el art. 123 de la LGSS , ha de evidenciarse plenamente la inexistencia de medidas de seguridad establecidas en disposiciones legales y reglamentarias, y que el evento se haya producido como consecuencia de dicha falta, o lo que es lo mismo, que de haber existido tales medidas de seguridad el accidente no se hubiera producido.

Lo antecedente conlleva a señalar que debe demostrarse de forma fehaciente la denominada relación de causalidad y el incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del empresario, ya sea por acción o por omisión y que ello implique una vulneración de las medidas de seguridad preventivas, entendidas tanto en sentido genérico como en el específico.

Que por todo ello, el Tribunal Supremo ha venido a señalar que el art. 123 ha de interpretarse restrictivamente, precisamente por su carácter punitivo, si bien tal interpretación ha de ajustarse a la aplicación estricta de la norma excluyendo toda restricción que lleve a la impunidad de la conducta negligente, es decir, que se ha de probar la infracción cometida por la empresa, sin que se pueda apoyar la condena en meras posibilidades o sospechas.

Señalada la antecedente doctrina general, es preciso igualmente destacar que la base argumental del recurso, en su estructura principal, radica en la modificación que ha interesado y no obtenido, respecto a la dolencia que padeció el trabajador, en base a la prueba pericial aportada por la empresa, lo que evidentemente debe decaer, pues tal prueba pericial, fue apreciada y valorada por el Juzgador no incorporándola al relato fáctico.

Debe pues la Sala, centrarse en la segunda de las argumentaciones y que se centra en la inexistencia de infracción empresarial y por lo tanto en aquellos hechos, que de forma esquemática, han sido transcritos ut supra y de ellos se desprende que existía un manual de seguridad que se entregaba a todos los trabajadores, entre ellos al Sr. Imanol, y en el cual se recogían normas generales de actuación y otras específicas respecto de los trabajadores que, como éste, tenían funciones de mantenimiento, señalándose en dicho manual la forma de actuación en caso de entrada en lugares cerrados, forma que exige la utilización de una mascarilla, que conforme recoge el ordinal segundo in fine, el trabajador no utilizó cuando de forma esporádica, no era el que estaba en el interior realizando la reparación, se introdujo en el interior del lugar cerrado, lugar que por otra parte estaba previamente ventilado y en el que trabajaba otro compañero, como se ha dicho, sin que presentara alteración ni problema de índole alguno.

Así pues, si la empresa confeccionó un manual de seguridad con normas específicas para la entrada en lugares cerrados y lo entregó al actor para su conocimiento, si se procedió a ventilar la zona convenientemente, pues, como se ha dicho, el otro trabajador que realizó toda la operación desde el interior no sufrió problema de salud alguno, y si el Sr Imanol, incumplió las normas y recomendaciones específicas de seguridad en el apartado de mantenimiento, recogidas en el punto 3 folio 93 de autos, en la que específicamente se recoge dentro de la "identificación de riesgos" Los riesgos derivados de la manipulación de productos químicos. Inhalación o ingestión de sustancias nocivas ", y entre las medidas de protección se recoge específicamente protector de vías respiratorias (mascarilla), no existe la necesaria concurrencia en el caso de autos, de los elementos antes mencionados como esenciales a los efectos de determinar el incumplimiento empresarial.

Debe señalarse, por otra parte, que respecto del informe de la mutua, que se recoge en el hecho octavo de los declarados probados, ya existía unas normas de seguridad en espacios cerrados, como puede verse en el manual de seguridad recibido por el actor en el momento de entrar a trabajar, y que respecto de la obligatoriedad de utilizar la mascarilla, ello no es sino un mero recordatorio y no la afirmación de inexistencia de ellas, por lo que de la misma no puede deducirse más que lo que en la misma se contiene, una voluntad de mejora y recordatorio.

No existiendo infracción alguna en la actuación empresarial, y sí negligencia en la del trabajador, que entró en el lugar de la reparación sin utilizar la protección de la mascarilla, no puede sino estimarse el motivo del recurso.

Tal estimación comporta la intranscendencia de entrar a conocer de los motivos siguientes.

Que conforme al antecedente razonamiento, considero debería haberse estimado el recurso.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.