Sentencia SOCIAL Nº 876/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 641/2018
NIG PV 48.04.4-17/001336
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001336
SENTENCIA Nº: 876/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Isabel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Nueve de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Isabel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La demandante Doña Isabel , nacida el NUM000 /65, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tuvo como última profesión habitual la de cocinera-camarera.



SEGUNDO. Según resulta de la Vida Laboral presentada en la vista por la entidad gestora, la actora causó baja en el RETA el 31/10/12, sin que posteriormente conste nueva alta en ningún régimen de la Seguridad Social.



TERCERO. El 27/09/16 se iniciaron actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la ahora demandante fue examinada por el EVI que emitió informe de valoración médica y, previo dictamen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de grado de IP el 23/11/16.



CUARTO. La beneficiaria interpuso reclamación previa el 13/12/16 que fue resuelta el 29/12/16 desestimándose, por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente por enfermedad común.



QUINTO. El informe de valoración médica emitido el 18/11/16 refleja el siguiente estado de la actora, que se tiene por acreditado: ' ANTECEDENTES Mujer de 51 años.Cocinera-camarera de bar (socia-colaboradora) Sin trabajar desde hace 4 años.

ANTECEDENTES: IQ 30/06/1996 mediante descompresión subacromial y resección de clavi cula hombro izquierdo.

El 15/06/2006 IQ de sección n.colateral cubital 1º dedo tras un corte con un cristal en mano izquierda.

El 10/11/2010:liberación de n.cubital a nivel del codo y liberación.n.

cubital codo izquierdo.

E1 12/03/2012 inestabilidad mano derecha,siendo intervenida con reten- sado capsular del CFCT (fibrocartílago,triangular) El 26/05/2014:Fasciotomía mano derecha por Dupuytren El 11/03/2015 Tenosinovitis de tendón extensor 5° dedo de mano derecha El 15/12/2015:Rotura parcial del lado bursal del SE hombro derecho.

El 31/03/2016 intervenida de Sindroffle túnél radial codo derecho.

AFECTACION ACTUAL El 08/09/2016 intervenida de Inestabilidad radiocubital derecha.

DESCRIPCIÓN DE LA INTERVENCIÓN Se comprueba desinserción dorsal del FCT. Degeneración central con per foración de FCT Sinovitis dorsal de radiocarpiana.

Se realiza: Desbridamiento porción central de FCT respetando componene volar y dorsal y desbridamiento de sinovitis dorsal y de región foveal de cubito distar.Tenolisis de EDM que se encuentra fuera de compartime en relación con cirugía previas.Disección y neurolisis mícroquirurgica de Ramo sensitivo dorsal del nervio cubital, que se encuentra densamen te adherido a tejido fibroso cicatricial.

Apertura en Z de retináculo dorsal sobre cabeza de cúbito para plastia posterior. Inestabilidad de ECU respecto a cabeza de cúbito, Capsulotomía dorsal de RC distal.

Osteotomía de reseccion de cúbito distal tipo Waffer. Control RX TV ok Anclaje de FCT y plastia de refuerzo para reconstrucción de lig. dorsa Cierre con plastia de refuerzo de cápsula dortal de RC distal.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Exploración (15/11/16):Diestra Hombro izquierdo:Arcos de movilidad globalmente conservados.

Cicatriz queloidea antigua en cara anterior de hombro.

Hombro derecho:Abducción activa 100° Flexión anterior 110°.Rotación interna a LS.Rotación externa a nuca siendo dolorosa.

Hipotrofia musculatura extensora a nivel del codo derecho.

Muñeca derecha: Flexión palmar-Flexión dorsal: 30º-0-50° (70°-0-80°) Desviación radial-Desviación cubita:20°-0-20° (30°-0-40°) Pronosupinación:90°-0-45° (90°-0-90°) dolorosa.

Balance muscular a 3-4/5 PRUEBAS COMPLEMENTARIAS RMN Muñeca derecha (03/02/2015): Cambios de presumible carácter postquirúrgico en vertiente cubital dor sal de la muñeca, epicentrados sobre la articulación cúbito-carpisna y en eminencia hipotenar, a correlacionar con antecedentes.

Signos degenerativos en fibrocartílago triangular CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Inestabilidad Radio-cubital distaL con desinserción de FCT.

Rotura central degenerativa de FCT.

Lesión ramo sensitivo dorsal del nervio cubital muñeca derecha.

EVOLUCION Mujer de 51 años.Cocinera-camarera de bar (socia-colaboradora) Sin trabajar desde hace 4 años.

LIMITAC1ONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Muñeca derecha: Flexión palmar-Flexión dorsal: 30°-0-50° (70°-0-80°) Desviación radial-Desviación cubita:20°-0-20° (30º-0-40°) Pronosupinación:90°-0-45° (90°-0-90°) dolorosa Balance muscular a 3-4/51'.



SEXTO. Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de la prestación solicitada ascendería a 315,57 euros, con fecha de efectos 27/09/16.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Isabel contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Isabel solicita, impugnando la resoluciones del INSS de fechas 23.11.2016 y 29.12.2016, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera-camarera por enfermedad común (desiste de la incapacidad permanente parcial que de forma subsidiaria solicitó inicialmente), desestimación que se fundamenta tanto por no constar de alta en ningún régimen de la Seguridad Social o en situación asimilada como por no ser su estado clínico tributario del grado de incapacidad que solicita, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , y con apoyo en el informe médico obrante a los folios 87 y 88 de los autos, postula la adición al final del hecho probado quinto de un nuevo párrafo con el siguiente contenido: ' Tras la intervención quirúrgica de septiembre de 2016, cursa con limitación severa de supinación, tendinitis del cubital posterior y dolor, por lo que fue infiltrada el 21.12.2016 a nivel de RC distal y el 26.4.2017 (por tal entenderemos la fecha de 26.4.2016 que se indica) a nivel del cubital posterior y el 1.5.2017 a nivel de RC distal. En el estudio postoperatorio se objetivan cambios degenerativos a nivel de articulación radiocubital distal que se consideran responsables principales del dolor. Se plantea la realización de una técnica de Darrach como tratamiento de salvamento, pero se aconseja esperar en lo posible por la pérdida que conlleva y la posibilidad de no resolución completa del dolor '.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Estando dirigida la adición solicitada a la fijación de las limitaciones funcionales de la demandante, no puede accederse a lo pedido en los términos señalados porque el Juzgador a quo, con valoración de la totalidad de la prueba aportada y practicada, ya recoge, siguiendo el informe de valoración médica emitido el 18.11.2016, el alcance de la situación de la demandante tras la intervención en la muñeca derecha en septiembre de 2016, sin que por la doctrina señalada ahora se pueda acoger lo que se quiere incorporar, salvo el dato de que con posterioridad ha sido infiltrada en tres ocasiones, al no acreditarse que la valoración del Juzgador haya sido errónea o arbitraria.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por no haberse declarado a la actora afecta de incapacidad permanente total.

Siendo el precepto aludido el que hacía referencia a dicho grado de incapacidad en el anterior TRLGSS aprobado por RDLeg 1/1994, consideraremos que se denuncia la vulneración del art. 194.1 b) del actual TRLGSS aprobado por RDLeg 8/2015, donde se define la incapacidad permanente total, complementado en la DT 26ª del mismo texto legal , como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A) En primer lugar se opone a que se haya desestimado la pretensión formulada sobre el argumento de que la demandante no se encuentra en situación asimilada al alta, señalando al efecto que desde que cursó la baja en el RETA el 31.12.2012 hasta que inició el expediente de incapacidad que nos ocupa el 27.9.2016 se encontró imposibilitada para desempeñar cometido laboral alguno, imbuida en sucesivas intervenciones quirúrgicas, con las convalecencias y limitaciones funcionales que implicaron, presumiéndose por ello, de conformidad con la interpretación flexible y humanizadora que debe aplicarse según la doctrina jurisprudencial, su involuntariedad en la permanencia de situación de no asimilada al alta.

En relación con el requisito del alta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado la exigencia del mismo, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección ( STS de 27 de mayo de 1998 ).

Manifestación de dicha doctrina es la flexibilización del requisito en supuestos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo (situación que se configura como supuesto de asimilación al alta) o, incluso, la ausencia de la misma tras causar baja en la Seguridad Social. Esta línea jurisprudencial cuenta con lo que ya se puede entender como tradición judicial, al encontrarse en sentencias de 4 de abril y 2 de julio de 1974 , a las que siguieron, entre otras, las de 21 de marzo de 1988 , 12 julio 1988 y 13 de septiembre de 1988 .

Como señalan la STS de 27 de mayo de 1998 , STS de 4 de 19 de diciembre de 1996 , con doctrina seguida en las SSTS de 19 de noviembre de 1997 y 12 de marzo de 1998 , se estima, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de tenerse por cumplido.

Por su parte, la STS 19-7-01 declaró al respecto 'Para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas, como se pone de relieve en la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 1992 , y en las sentencias de 22 de marzo y 1 de abril de 1993 se reitera lo mismo; precisamente esta última declara que «la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de las prestaciones o del subsidio de desempleo;... la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo...

porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación, sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo».

Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no presupone la asimilación al alta de quien solicita prestaciones después de haber estado en tal situación, salvo en los supuestos excepcionales en que, acudiendo a un criterio humanizador de las normas a que antes se hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la exigencia de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones que protejan situaciones de necesidad, eludiendo el resultado a que conduciría la interpretación literal, para considerar como más razonable que, pese a rupturas temporales, sigue vivo el «animus laborandi» o la voluntad decidida de seguir trabajando, pese a carecer de empleo, entendiendo que se cumple el requisito de la situación asimilada al alta «cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias», como se dice en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000 .' Así, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el «animus laborandi» y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que cabe destacar las siguientes: A) La enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con tal carácter en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo. En este caso se considera cumplido el requisito, no ya de situación asimilada, sino de alta ( sentencias de 12 de noviembre de 1992 y 9 de octubre de 1995 ). B) La situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( sentencias de 2 de febrero de 1987 , 21 de marzo , 12 de julio , 13 de septiembre y 19 de diciembre de 1988 ). C) Aparece, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador -enfermedad mental, etilismo crónico, adicción prolongada a otras drogas, etc.- que, en expresión de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 , «introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la Oficina de Empleo ». Se hacen eco de esta doctrina, además de la última citada, las sentencias de 2 de diciembre de 1996 , 19 de noviembre de 1997 , y 27 de mayo , 8 y 10 de octubre de 1998 . D) Un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, «no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral» ( sentencias de 12 de marzo de 1998 y 9 de noviembre de 1999 ).

Pues bien, si trasladamos al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, dado que la demandante desde el 31.10.2012 en que se dio de baja en el RETA ha permanecido separada del sistema de Seguridad Social y sin que haya figurado en ningún momento como demandante de empleo, aunque es cierto que durante ese período posterior hasta que insta el expediente de incapacidad permanente el 27.9.2016 ha sufrido varios cuadros médicos (el 26.5.2014 fasciotomía mano derecha por dupuytren; el 11.3.2015 tenosinovitis de tendón extensor 5º dedo de mano derecha; el 15.12.2015 rotura parcial del lado bursal del supraespinoso del hombro derecho; el 31.3.2016 intervención de síndrome de túnel radial de codo derecho; y el 8.9.2016 intervención de inestabilidad radiocubital derecha), también lo es que se mantuvo, hasta la aparición del primer cuadro referido, durante casi 19 meses, sin demandar empleo, y sin que tampoco pueda entenderse, a falta de mejor prueba, que las características de las dolencias padecidas le impidieran interesar o mantener tal demanda.

Así, dado que la demandante no cumple con la exigencia de permanencia de alta o en situación asimilada al alta, necesaria para que pueda acceder a la prestación solicitada, debemos desestimar su recurso y confirmar la sentencia de instancia.

B) Respecto a la oposición de la recurrente al insuficiente alcance incapacitante atribuido a sus dolencias para el reconocimiento de la incapacidad permanente total, debemos centrarnos en base al relato fáctico en los menoscabos que presenta en la muñeca derecha, puesto que en el relato fáctico ninguna limitación se asocia a otras lesiones, padecidas con anterioridad a su baja en el RETA, que figuran como antecedentes.

Dichos menoscabos consisten en una reducción de movilidad alcanzando 30º en la flexión palmar, 50º en la flexión palmar, 20º en las desviaciones radial y cubital, y 90º-45º con dolor en la pronosupinación, con balance muscular 3-4/5.

Pues bien, sin ignorar que su profesión habitual de cocinera-camarera es bimanual y que, a falta de otra prueba, las limitaciones reseñadas están presentes en su extremidad rectora, sin embargo las pérdidas de movilidad aludidas, a pesar de que puedan provocar una merma funcional, carecen de la entidad necesaria para impedirle la ejecución de todas o sus fundamentales tareas, por lo que, igualmente, tampoco sería acreedora del grado de incapacidad permanente solicitado aunque se la considerase asimilada al alta.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Isabel frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 18 de enero de 2018 en los autos nº 136/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0641-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0641-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.