Sentencia SOCIAL Nº 878/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 558/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0048961
Procedimiento Recurso de Suplicación 558/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 1115/2016
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 878/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 558/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ELISA NAVAS
SANCHEZ en nombre y representación de D./Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1115/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Tomasa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- D./Dña. Tomasa con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .57, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y se encuentra en situación de alta / asimilado al alta en el RETA, siendo su profesión habitual administrativa, y especialidad en asuntos de personal y tramitación de contrataciones 2º. - La parte actora tiene la cotización necesaria para acceder a la prestación solicitada.

3º- El 28.7.16 se emitió Dictamen Propuesta determinando el cuadro clínico residual y limitaciones siguientes: 'Tendinitis de Quervain muñeca izda. Estenosis del canal L3-S1. STC intervenido bilateralmente' 'Limitación funcional de manos, leve derecha y moderada izda. Parestesias en ambos MMSS. No datos de atrapamiento de nervio ni datos de radiculopatia MMSS. Leve limitación funcional lumbar'.

4º. - El 1.8.16 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución denegatoria por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

5º. - Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 18.10.16.

6º. - Las lesiones y limitaciones, que presenta la demandante, son las recogidas en el ordinal cuarto que se dan por acreditadas. Además padece neuroma de Morton en pie derecho, condropatia degenerativa rotuliana y obesidad mórbida 7º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.579,04 € mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por por D./Dña. Tomasa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Tomasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/9/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de dos mil diecisiete, recaída en Autos 1115/2016 seguidos a instancia de Doña Tomasa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestima la pretensión de la actora en sus dos peticiones articuladas subsidiariamente de reconocimiento de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión de autónoma administrativa.

Frente a la misma se interpone por la Representación letrada de la actora, el presente recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que, previa solicitud de modificación del hecho probado sexto , para ser sustituido por el texto que propone , y la adición de uno nuevo, se denuncia la infracción del art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el TRLGSS ( Disposición Transitoria 26), suplicando el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta ( IPA).



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Sexto.

El texto propuesto es el siguiente: 'Las lesiones que presenta la demandante son las recogidas en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido con fecha 23/06/2016, y coincidentes con el informe pericial obrante en autos emitido por el Dr. Marino en fecha 25-10-2017 y que señalan que la trabajadora presenta una multipatologia que le afecta a nivel de su aparato locomotor a las siguientes partes: - Columna cérvico-dorso-lumbar, debido a: Lumbagias por Espondiloartrosis Estenosis de canal lumbar L3 S1, y Protusión Discal Foraminal Izqda L5 S1 afectación radicular. Tratada con bloqueo caudal (infiltración en el sacro el 21/03/2016) con evolución negativa. Persiste lumbalgia irradiada a ambos MMII, con dolores en la zona lumbar y glúteos, parestesias y calambres en las piernas, peor en MII.

Cervicalgia y Cefaleas tensional recurrente con migrañas de repetición Fibromialgia en tratamiento por unidad del dolor sin éxito.

- Ambas manos, debido a: STC (síndrome del Tunel Carpiano) operada la derecha en 2009, y la izquierda en 2012.

Tenosinovitis de D'Quervain mano izquierda. Infiltrada en Feb/16 y rehabilitación, sin mejoría .

Artritis del Carpo, Edema de escafoides y Tenosinovitis en flexores y estensores en la mano derecha.

Rizartrosis bilateral y Nódulos de Heberden en ambas manos.

Parestesias en ambos MMSS.

- Rodillas: Gonartrosis bilateral y condropatia rotularia y rotura degenerativa de menisco interno.

- Pie: Neuroma de Morton en pie derecho.

Asimismo, padece de otras enfermedades que afectan al sistema general como son: - Obesidad mórbida, intervenida de By-Pass Gástrico + Colecistectomía en 2008 con desordenes metabólicos, sin pérdida de peso recomendado y con secuelas digestivas tras intervención y no asimilación de vitaminas.

- Hipotiroidismo crónico con adenoma tiroideo. (HPTP normocalcemico en tratamiento con vitamina D y calcio) - Osteoporosis en radio, cadera y columna lumbar con pérdida progresiva de DMO (densitometría osea).

- Vértigos periféricos de repetición, Nistagmus horizontal Dcha..

- Esclerosis cristalina muy incipiente.

- Enfermedad Sistémica: eritema nudoso .

- Enfermedad inflamatoria de patogenia autoinmune: Lesiones eccematosas Liquen Plano en la zona Vulvar'.

- Síndrome ansioso depresivo.

- Hipertensión.

- Angioma Hepático.' El motivo de revisión fáctica debe de ser desestimado al Apoyarse en la misma prueba documental valorada por la Magistrada de Instancia, se interesa se incluyen una serie de dolencias, o enfermedades como lacervicalgia, rizartrosisbilateral, cefaleas tensional,, neuroma en pie derecho, osteoporosis, esclerosis cristalina muy incipiente, hipertensión, angioma hepático, que no están determinadas objetivamente como secuelas definitivas, tras el oportuno tratamiento médico o quirúrgico en su caso. En realidad la nueva redacción viene a relatar el expediente médico de la actora, pero no secuelas definitivas que son las que hemos de tener en cuenta en este procedimiento.

Se apoya en la prueba documental que obra a los folios 205 a 206, 296 a 308 y 84 a 93 y 275 y 276 de los autos que recogen el informe médico de evaluación, documental de hospitales públicos ya valorada en la instancia y el informe pericial emitido por Dr. Marino , que, como perito de parte, ha sido valorado en la instancia, sin otorgarle una mayor prevalencia que a los informes médicos oficiales.

En realidad lo que se está pretendiendo con la adición propuesta es introducir una nueva valoración de la capacidad residual de la actora que ha sido establecida en la sentencia recurrida, en el ejercicio de la facultad valorativa ejercida por el Juzgador y de una facultad exclusiva que le confiere el art. 97.2 de la LRJS, en base a los mismos documentos que ahora se ofrecen a la Sala, sin que de los mismos se evidencie que la conclusión a la que se ha llegado en la instancia esté equivocada o sea errónea. No debe olvidarse que lo que se valora para el reconocimiento de una invalidez permanente absoluta no son dolencias, enfermedades o síndromes. Lo que hemos de valorar son secuelas y éstas están delimitadas de forma clara y contundente en la sentencia de instancia y en el hecho probado cuarto y en el hecho probado sexto, sin que la adición propuesta añada nada nuevo o diferente al residuales y limitaciones funcionales derivadas de las mismas que han sido tenidas en cuenta en la resolución recurrida.

No evidenciándose error ni desviación en la convicción alcanzada, procede el mantenimiento de la redacción fáctica que declara, ajustada a las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, pues lo contrario implicaría sustituir dicho criterio objetivo por las valoraciones conformadas por una parte interesada.

Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI: ES: TS: 2014:3502).

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5754/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5754, relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 -recurso 5/2012 -, 03/07/13 - recurso 88/2012 , 14/02/2014 (recurso 37/2013)- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A lo que cabría añadir además que debe descartarse la revisión cuando la misma implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia, porque resulta inadmisible la nueva valoración de la prueba y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/1 -; y 06/03/12 -recurso 11/11 -).'

TERCERO: En lo que respecta al segundo de los motivos, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 194.5 de la LGSS, que regula la Incapacidad permanente Absoluta para toda actividad.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados y de los argumentos, que con igual valor, se establecen por la Magistrada en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, el motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Como se ha establecido en la instancia las secuelas que padece la actora no son incapacitantes en grado ni absoluto ni total, ni por las limitaciones funcionales derivadas de la patología que padece pues las dolencias que padece le causan una leve limitación en la mano derecha y moderada en la izquierda y una leve limitación funcional lumbar . Por lo tanto no cumple los requisitos de acceso a la prestación de Incapacidad Permanente Total IPT que subsidiariamente solicita que exige las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta artículo 194.1 de la LGSS en relación Disposición Transitoria vigésimo sexta. Y mucho menos para la IPA articulada de forma principal. Pues según el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 (en la redacción c que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y que mantiene la Disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS en redacción dada por el RDLeg 8/2015.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987); lo que en el presente supuesto como anteriormente hemos señalado no se habría probado, carga de la prueba que le incumbe a la actora.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.Dña. Tomasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid de fecha 28 DE DICIEMBRE DE 2017, en los autos número 1115/2016, en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0558-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0558-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.