Sentencia SOCIAL Nº 88/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2248/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2248/2019NIG PV 48.04.4-19/002425NIG CGPJ
48020.44.4-2019/0002425
SENTENCIA N.º: 88/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D.JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmela contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los
de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de octubre de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Carmela
frente a INSS y TGSS.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Carmela se encuentra encuadrada en el RETA como peluquera. Nació el NUM000 -1957. Se mantiene en su actividad.Segundo: Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (12-12-2018) detectó los siguientes padecimientos: Artrosis degenerativa cervical y lumbar con afectación radicular crónica. Tendinopatía de hombro derecho.

Siendo sus limitaciones: Limita la abducción del hombro derecho por encima de la horizontal.

Tercero: De la exploración por el evaluador se deduce '...Marcha autónoma, sin déficit del rango articular, sin radiculopatía ni mielopatía. Hombro derecho: gran cicatriz queloide en zona anterosuperior derecha. Limita la abducción activa a 90 grados, pasiva a 120 grados.'Se da cuenta de dos pruebas realizadas en fechas recientes: RMN cervical y Lumbar (julio 2017): Cervical: discretos cambios de cervico-artrosis con discretas protrusiones y osteofitos que disminuyen los forámenes para las raíces C4 izda, ambas raíces C5 y C6, sobre todo izdas.

Leve progresión de la protrusión posterior izda en C5/C6 y disminución en C6/C7. Lumbar: Hernia posterior derecha en el nivel L3/L4 comprensiva, no observada en el estudio previo. Resto sin cambios relevantes, con leve abombamiento posterior del disco L4/L5, no compresivo y artrosis facetaria lumbar baja, sin estenosis relevantes.

Eco hombro derecho (octubre 2018): Presencia de os acromiale. Rotura completa o retracción tendinosa y atrofia grasa vientre muscular del supraespinoso. Rotura de espesor completo con atrofia grasa del vientre muscular del infraespinoso sin retracción tendinosa significativa. Rotura parcial del subescapular.

Lesión redondeada de 15 mm en el hueco axilar compatible con adenopatía, valorar con pruebas previas o complementarias. Posteriormente realizada biopsia (nada).

Cuarto: La Gestora denegó cualquier tipo de invalidez en su resolución administrativa de 19-12-2018.Aquella fue convenientemente impugnada, mediante reclamación previa interpuesta a fecha de 12- 2-2019, a la que se dio respuesta por Resolución nuevamente denegatoria de 18-2-2019.Quinto: La BR asciende a 761,87 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Carmela en autos 223/2019 entablada frente al INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Carmela , impugnando las resoluciones del INSS de fechas 19.12.2018 y 18.2.2019, solicita ser declarada por la contingencia de enfermedad común afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peluquera, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se revoque la sentencia dictada y se estime la pretensión subsidiaria. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS, se pide que en el hecho probado tercero se añada que 'la trabajadora presenta artrosis generalizada, con especial afectación de habilidad en manos, rizartrosis del pulgar y con disminución de fuerza a la pinza, que condiciona importante limitación de su capacidad de trabajo'. Para ello se remite a los informes médicos de los Dres. Vidal , Romualdo y Jose Manuel (éste último, perito médico que compareció al acto del juicio) aportados como documental.

Debemos señalar que: a) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; y b) Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.Pues bien, habiendo otorgado el Juzgador a quo preferencia valorativa al informe del EVI y al informe médico de síntesis de fecha 10.12.2018 con referencia a la exploración realizada por el médico evaluador y a las pruebas de RMN cervical/lumbar y ecografía del hombro derecho realizadas en los años 2017 y 2018 que en el mismo se contemplan, en virtud de la doctrina antes indicada no puede accederse a la adición postulada porque, si bien es cierto que en el informe médico de síntesis se recoge como antecedente el diagnóstico de rizartrosis en 2014, luego no se observa ninguna limitación en relación a esa patología, sin que tampoco exista uniformidad sobre su alcance impeditivo en los informes médicos que ahora se mencionan para la revisión (el Dr. Romualdo alude a una rizartrosis bilateral, el Dr. Vidal a una rizartrosis del pulgar que condiciona importante limitación de su capacidad de trabajo -apreciación esta última que se quiere incorporar en el recurso como dato fáctico, pero que resulta inadecuada por ser predeterminante del fallo-, y el Dr. Jose Manuel a una preponderancia en la izquierda que condiciona el uso de pesos como el secador con esa extremidad), lo que impide considerar que la valoración judicial efectuada sobre el conjunto de la prueba sea errónea o arbitraria.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción por indebida aplicación del apartado 1 b) del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, defendiendo que la demandante es acreedora de una incapacidad permanente total (de donde se deduce que desiste de su pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, formulada con carácter principal en la demanda) como consecuencia de su afectación artrósica lumbar y cervical, tendinopatía de hombro derecho, clínica ansioso depresiva, rizartrosis bilateral y afectación cardiovascular.Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el aludido art. 194.1 b) del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En relación al mismo lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En el invariado relato fáctico, al que debemos ajustarnos para la resolución de la cuestión planteada, sin que se contemplen en el mismo las afectaciones ansioso depresiva, rizartrósica y cardiovascular con menoscabo funcional, vemos que la demandante se encuentra afecta de artrosis degenerativa cervical y lumbar con afectación radicular crónica y de tendinopatía de hombro derecho. En relación a la artrosis referida se observan, a nivel cervical, discretas protrusiones y osteofitos que disminuyen los forámenes para las raíces C4 izquierda y C5 y C6, sobre todos izquierdas, y a nivel lumbar, hernia posterior derecha L3-L4 compresiva, leve abombamientos posterior L4-L5 no compresivo y artrosis facetaria lumbar baja, sin estenosis relevantes.

En cuanto a la tendinopatía se observan os acromiale, rotura y retracción tendinosa en supoaespinoso, rotura sin retracción significativa en infraespinoso, rotura parcial del subescapular y lesión en hueco axilar con adenopatía pero sin que se observe nada en biopsia posteriormente practicada. Presenta marcha autónoma sin déficit articular, sin radiculopatía ni mieolopatía, y en el hombro derecho limita la abducción activa a 90º y la pasiva a 120º. Siendo necesaria la puesta en relación de las limitaciones funcionales anteriores con las tareas que son propias de la profesión de peluquera, en la que la bipedestación y la manipulación bimanual son sus características predominantes, debemos concluir que, a pesar de que es evidente que presenta un menoscabo para su ejecución más óptima, sin la observancia de radiculopatías/mielopatías y no existiendo déficit en el rango articular salvo las limitaciones señaladas en el hombro derecho, que solo restringen para la actividad por encima del mismo, debemos concluir que, sin que su situación actual le impida a la demandante la ejecución de las fundamentales tareas de su profesión habitual, procede confirmar la sentencia recurrida previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Carmela frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictada el 2 de octubre de 2019 en los autos nº 223/2019 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2248-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2248-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.