Sentencia SOCIAL Nº 88/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 442/2020 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00088/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2020 0001346

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000442 /2020

DEMANDANTE: Jose Ángel

ABOGADO: D.NICASIO GOMEZ PALACIOS

DEMANDADOS:FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA, RESTAURANTE EL ANGEL DE LA PALOMA SL, OTLEY AUDITORES SLP

ABOGADO:LETRADO DE FOGASA, DANIEL GASÓ ORTIZ

SENTENCIA Nº. 88/21

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Burgos, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, DOÑA EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES, Magistrada del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, los presentes autos derivados de demanda en materia de despido objetivo, registrados bajo el número 422/20, promovidos a instancias de DON Jose Ángel, asistido por el Letrado don Nicasio Gómez Palacios contra la empresa RESTAURANTE EL ÁNGEL DE LA PALOMA S.L., en situación concursal, EL ADMINISTRADOR CONCURSAL OTLEY AUDITORES S.L.P, que no comparecieron al acto de la vista pese a estar debidamente citados y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada de la Entidad doña Reyes Galerón Villaverde, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora formuló demanda ante este Juzgado, en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales en que apoya su pretensión termina suplicando se admita a trámite, y en su día, previa celebración del juicio correspondiente, se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma y convocar a las partes a la celebración de juicio verbal.

Abierto el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, solicitando la estimación de la misma, formulando alegaciones el FOGASA, practicándose las pruebas declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.

En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante DON Jose Ángel ha venido prestando servicios para la empresa RESTAURANTE EL ÁNGEL DE LA PALOMA S.L., desde el 17 de junio de 2019 al 16 de septiembre de 2019, mediante contrato de trabajo temporal eventual a tiempo completo, por circunstancias de la producción, prorrogado hasta el 16 de octubre de 2019 y posterior contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo desde el 25 de octubre de 2019 con una duración aproximada de ocho meses en un periodo de un año, con jornada inicial a tiempo parcial de 10 horas mensuales, que pasó a ser a jornada completa el 19 de noviembre de 2019, con la categoría profesional de cocinero y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.404,76€, en el centro de trabajo sito en el Paseo del Espolón s/n de Burgos.

SEGUNDO.- En fecha 14 de febrero de 2020 la empresa comunicó verbalmente al actor su despido, sin alegar motivo alguno, siendo dado de baja en esa fecha en la Seguridad Social.

TERCERO.-La empresa demandada ha sido declarada en concurso de acreedores y se encuentra dada de baja y sin actividad desde el 15 de enero de 2021.

CUARTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.-Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC el 4 de marzo de 2020, se suspendió con fecha 19 de marzo de 2020 por la situación de crisis sanitaria por COVID 19 el acto de conciliación que estaba previsto para el 25 de marzo de 2020.

Transcurrido el plazo de treinta días desde la presentación de la solicitud de conciliación sin haberse celebrado el acto de conciliación, se dio por terminado el procedimiento y cumplido el trámite por certificado de 9 de julio de 2020.

SEXTO.- El 26 de junio de 2020 el actor solicitó asistencia jurídica gratuita y la demanda se interpuso el día 2 de julio de 2020.

SPTIMO.-La parte actora reclama en su demanda se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa a la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a las partes, o bien a indemnizarle en cuantía equivalente a 33 días de salario por año de servicio, sobre la base salarial que indica la demanda y con expresa condena en costas.

En el acto de la vista FOGASA interesó la aplicación del artículo 110.1a) LJS, anticipando la opción por la indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos anteriormente declarados como probados se infiere esencialmente de la prueba documental aportada e interrogatorio de la demandada, valorados conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 97.2LJS).

El salario ha sido obtenido con las bases de cotización aportadas por el FOGASA en el acto de la vista.

La antigüedad se constata no sólo con los contratos celebrados sin solución de continuidad por el actor aportados como documento 1.6 de la parte actora, sino también con las nóminas aportadas emitidas por la demandada, que recogen como fecha de antigüedad la de 17 de junio de 2019.

SEGUNDO.- Se solicita la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa de manera verbal el 14 de febrero de 2020.

El FOGASA niega la existencia de despido, alegando que al tratarse de un contrato fijo discontinuo el actor debió esperar a la falta de nuevo llamamiento. De manera subsidiaria solicita la aplicación del artículo 110.1 a) LRJS, adelantando la opción por la indemnización.

El despido operado por la empresa demandada a la parte actora debe ser calificado como improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, pues la parte actora ha acreditado los hechos objeto de la demanda sin que la demandada haya acreditado, tal como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC los hechos que pudieran impedirla, extinguirla o enervarla.

Atendiendo a la documental aportada por la parte actora, es cierto que el actor se encontraba contratado mediante contrato fijo discontinuo, sin embargo, el contrato recoge como fecha de duración aproximadamente ocho meses, por lo que habiéndose celebrado el contrato el 25 de octubre de 2019, es evidente que a la fecha del despido verbal, el 14 de febrero de 2020, no habían transcurrido ni la mitad del periodo para el que fue contratado, correspondiendo a la empresa demandada acreditar las causas que justifiquen el despido sin hacerlo.

El FOGASA ejercitó en el acto de la vista, para el caso de improcedencia del despido, la opción prevista en el artículo 110.1 a) LRJS, interesando la extinción de la relación laboral a la fecha de despido sin salarios de tramitación, sin mostrar oposición la parte actora.

En este sentido la STS de 5 de marzo de 2019 señala: 'En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654) .

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457) , sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él 'se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....'. Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº 3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que 'en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que 'manifestó en el proceso la opción por la indemnización', lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque 'en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial', en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al 'espíritu y finalidad' de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ('Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56ET ) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.

Sin embargo, esta doctrina ha quedado matizada en la sentencia dictada por el TS, Sala de lo Social de 13 de febrero de 2020 ,que expresamente señala:

'Ahora bien, aunque la parte recurrente ostente el derecho que aquí reclama, resulta que existe una situación que no debe ser obviada a la hora de resolver el debate que se ha generado.

En efecto y como viene a señalar la sentencia que venimos citando, el ejercicio del derecho de opción del art. 110.1 a) de la LRJS que ha solicitado el FOGASA concurre con la otra opción que el artículo 110.1 b) otorga al trabajador, cuando la aplicación de un apartado u otro tiene diferentes consecuencias económicas.

Pues bien, esta sala ha dicho que no puede prevalecer la de FOGASA sobre la del trabajador. Así se ha dicho que 'En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex artículo 110.1 b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la de FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1b) LRJS atribuida al trabajador-al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias-, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1 a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción'.

La doctrina que se acaba de exponer lleva a confirmar en este concreto extremo lo decidido por la sentencia recurrida, por cuanto que, en este caso, ambas partes formularon su petición de extinción del contrato por inactividad de la empresa, el trabajador por derecho propio y FOGASA, en sustitución del titular de la opción, lo que permite primar el que corresponde al trabajador, con las consecuencias económicas que fijó la sentencia recurrida'.

En este caso, el despido operado por la empresa demandada a la parte actora debe ser calificado como improcedente, pues la parte actora ha acreditado los hechos objeto de la demanda sin que la demandada haya acreditado, tal como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC los hechos que pudieran impedirla, extinguirla o enervarla y habiendo ejercido las facultades que les concede el artículo 110.1LRJS el FOGASA, es preciso señalar que la parte actora mostró su conformidad en el acto de la vista con la solicitud del FOGASA de dar por finalizada la relación laboral sin invocar por su parte el artículo 11.1 b) del mismo texto legal, por lo que procede, de acuerdo con el artículo 110.1a) LRJS, la extinción de la relación laboral a la fecha del despido con derecho al percibo de indemnización en la cantidad de MIL DIECISEIS EUROS CINCO CÉNTIMOS (1.016,05€), sin abono de salarios de tramitación.

TERCERO.-Procede la absolución del Administrador Concursal al carecer de la condición de empleador en el presente procedimiento.

CUARTO.-No procede la imposición de costas solicitada dado que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 97.3LRJS.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Jose Ángel contra la empresa RESTAURANTE EL ÁNGEL DE LA PALOMA S.L., en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido operado y extinguida la relación laboral a la fecha del despido, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de MIL DIECISEIS EUROS CINCO CÉNTIMOS (1.016,05€), con responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites del artículo 33ET. Todo ello con absolución del ADMINISTRADOR CONCURSAL OTLEY AUDITORES S.L.P respecto de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 65 044220,debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '65 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.