Sentencia Social Nº 886/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 716/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0036987

Procedimiento Recurso de Suplicación 716/2015

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 821/14

RECURRENTES/ RECURRIDOS: Dª Florencia , COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 886

En el recurso de suplicación nº 716/15interpuesto por la Letrada Dª CONCEPCION MOLINA MELGUIZO en nombre y representación de la demandante Dª Florencia , y por el Letrado D. IGNACIO CORCHUELO MARTÍNEZ-AZÚA en nombre y representación de la demandada COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA, S.A,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 16 DE ABRIL DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 821/14del Juzgado de lo Social nº 6de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Florencia contra, COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA SAen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 16 DE ABRIL DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Florencia , contra COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA, S.A., debo declarar y declaro NULO el despido de dicha trabajadora, llevado a cabo por la mencionada empresa con efectos de 30/06/14, condenando a la demandada a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de un salario de 176,03 €/díacon inclusión de parte proporcional de pagas extras, exceptuando en su caso los periodos trabajados por la actora para otra empresa hasta el importe del salario percibido en la misma, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 209.5 b) párrafo segundo de la LGSS .

Se condena asimismo a la demandada a abonar a la actora 10.000,00 €en concepto de indemnización complementaria.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dª Florencia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para COLGATE- PALMOLIVE ESPAÑA, S.A., con antigüedad de 06/07/2011, categoría profesional de Técnico, realizando funciones de 'Product Manager' en el departamento de 'Consumer Marketing Iberia' ubicado en el centro de trabajo de Madrid, que era común para España y Portugal, con jornada reducida por guarda legal del 85,30 % de la ordinaria desde el 09/09/2013.

El salario fijo que percibía la actora en el mes anterior a la reducción de jornada (Agosto de 2013), ascendía a 4.639,32 € brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras, lo que supone 55.671,84 € brutos anuales.

Además, en los últimos 12 meses trabajados percibió las cantidades y por los conceptos siguientes:

Bono especial incluido en la nómina de Marzo de 2014: 6.370,00 € brutos.

Seguro médico: 50,32 € brutos mensuales = 603,84 € brutos anuales.

Tickets comida: 1.605,50 € brutos anuales, a razón de 9,5 €/día efectivamente trabajado.

SEGUNDO.- El 05/03/2014, se alcanzó un Acuerdo Colectivo por la empresa y la representación legal de los trabajadores, con vigencia desde la fecha de su firma hasta el 31/12/2016, en cuyo apartado CUARTO se hizo constar:

'CUARTO.- CAUSAS OBJETIVAS CUARTO.- CAUSAS OBJETIVAS DE TIPO ORGANIZATIVAS QUE JUSTIFICAN LAS EXTINCIONES CONTRACTUALES RECOGIDAS EN EL ACUERDO

Las extinciones contractuales se producirán de conformidad con lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

En lo que respecta a la concurrencia de las causas objetivas de tipo organizativo que justifican las extinciones contractuales, las mismas se deben al actual proyecto de reorganización que se va a llevar a cabo en la Compañía a nivel internacional (Proyecto sobre el Programa de crecimiento global y eficiencia), que consistirá en:

La racionalización y centralización de las operaciones comerciales y de las oficinas del servicio de negocio.

Creación de una central comercial para Europa Occidental (Western Europe Hub) que tendrá su sede en París (Francia) y que dará soporte a Francia, Bélgica, España y Portugal. Por lo que la organización comercial se reorganizará de este modo, afectando a las posiciones españolas.

La centralización de los departamentos (i) financieros y (ii) de atención al cliente y logística, las cuales se organizarán en las oficinas de la Compañía ya existentes en Varsovia (Polonia) y Mumbai (India), afectando, igualmente a las posiciones españolas que dan soporte en ambas áreas.

El Proyecto sobre el Programa de crecimiento global y eficiencia se encuentra sujeto, dado su carácter internacional a las autorizaciones pertinentes de las autoridades locales en cada país afectado. En el caso que las mismas no sean concedidas, las causas organizativas que aquí se definen no serían efectivas, y por tanto no serían de aplicación las condiciones contenidas en el presente Acuerdo.

En el caso que se perfeccione el citado Proyecto, las partes acuerdan que se encuentran justificadas y concurren las causas descritas anteriormente para proceder a las extinciones contractuales.'

En dicho acuerdo se definió el Salario bruto anual, en los siguientes términos:

'1. Salario bruto anual

Los conceptos que de manera exclusiva integran el salario bruto anual a efectos del cálculo de las indemnizaciones y complementos recogidos en el presente acuerdo son los siguientes:

Salario base.

Antigüedad.

Bonus anual.

Bonus variable (efectivamente percibido con carácter previo a la extinción).

Importe abonado por la Compañía en concepto de seguro médico, excluyéndose el importe abonado por el trabajador.

Contribución empresarial al Plan de Pensiones, excluyendo la aportación del trabajador.

Tickets comida en el importe abonado por la Compañía, y con un tope máximo de 9,5 euros diarios.

Coche compañía, en el importe anual abonado por la Compañía en concepto de renting (50%).

Stock-options.

Special shares.

A estos efectos se tendrán en cuenta exclusivamente las cantidades que, hayan percibido efectivamente los trabajadores por tales conceptos en los doce meses anteriores a la fecha de efectos de extinción de la relación laboral, excluyéndose en cualquier caso cualquier concepto de naturaleza extraordinaria.

El salario bruto anual aquí pactado lo es únicamente y exclusivamente a efectos del cálculo de las indemnizaciones y complementos recogidos en el presente documento.'

En el apartado QUINTO del acuerdo se pactó lo siguiente:

'QUINTO.- CONDICIONES APLICABLES A LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LAS EXTINCIONES CONTRACTUALES RECOGIDAS EN EL PRESENTE ACUERDO

Adicionalmente al abono de la cuantía que legalmente corresponda percibir al trabajador en el momento de la extinción objetiva de su contrato de trabajo, la Compañía aplicará las siguientes condiciones:

A. Trabajadores potencialmente afectados con edad inferior a 60 años a la fecha de la extinción efectiva.

1. Indemnización

El trabajador de este colectivo cuya relación laboral se extinga, percibirá una cuantía en concepto de indemnización igual a 57 días de salario bruto diario por año de servicio.

En este importe indemnizatorio se encuentra incluida la indemnización legal prevista en el Estatuto de los Trabajadores con carácter obligatorio para los despidos por causas objetivas.

2. Cuantía adicional en función de la edad

El trabajador afectado en este colectivo cuya relación laboral se extinga por causa del presente acuerdo percibirá una cantidad adicional bruta en función de la edad consistente en un determinado porcentaje del salario bruto anual por cada año de servicio, calculado del siguiente modo, y en todo caso con un límite máximo de 30.000 euros brutos:

o Para aquellos empleados menores o igual a 30 años: 0,5% del salario bruto anual multiplicado por los años de servicio.

o Para aquellos empleados con edades comprendidas entre 31 y 40 años: 1,0% del salario bruto anual multiplicado por los años de servicio.

o Para aquellos empleados con edades comprendidas entre 41 y 50 años: 1,5% del salario bruto anual multiplicado por los años de servicio.

o Para aquellos empleados mayores de 51 años: 2,0% del salario bruto anual multiplicado por los años de servicio.

3. Cuantía adicional en función de los años de servicio

Asimismo, el trabajador afectado en este colectivo cuya relación laboral se extinga consecuencia del presente acuerdo percibirá una cantidad adicional lineal a tanto alzado en función de los años de servicio según el siguiente escalado:

- De 0 a 5 años, 1.000 euros brutos.

- De 6 a 10 años, 2.000 euros brutos.

- De 11 a 15 años, 3.000 euros brutos.

- De 16 a 20 años, 4.000 euros brutos.

- De 21 a 25 años, 6.000 euros brutos.

- De 26 a 30 años, 8.000 euros brutos.

- Más de 30 años, 10.000 euros brutos.

4. Cuantía mínima garantizada

Si el trabajador, de este colectivo, cuya relación laboral se extinga por causa de este acuerdo y (i) ha prestado sus servicios durante menos de 5 años de servicio, y (ii) la suma de los conceptos recogidos en los apartados 1 a 3 (indemnización, cuantía adicional en función de la edad y cuantía adicional en función de los años de servicio) es inferior a 6.000 euros, la Compañía complementará tal cantidad de modo que la cuantía final percibida sea igual a 6.000 euros brutos.'

(Se tiene aquí por reproducido íntegramente el referido Acuerdo que obra a los folios 12 y siguientes del ramo de prueba de la actora)

TERCERO.- El 12/06/2014 la demandada notificó a la actora carta de despido con efectos del 30/06/2014, del siguiente tenor literal:

'A la atención de Dña. Florencia

Muy Sra. Nuestra.

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de 'Colgate Palmolive España, S.A.' (referida en adelante como la Compañía, la Empresa o similares), de extinguir la relación laboral mantenida con Ud. con efectos del próximo día 30 de junio de 2014, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52.c ) y 53-del Estatuto de los Trabajadores , decisión motivada por la existencia de causas objetivas de naturaleza organizativa que acreditan la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

Como conoce por razón del puesto que desempeña, tanto la Compañía como el Grupo Colgate se encuentran inmersas en la actualidad en un intenso y profundo proceso de reorganización y reestructuración a nivel internacional con la finalidad de optimizar su estructura y aprovechar las sinergias derivadas de la centralización de los diferentes procedimientos operativos y comerciales.

Y es precisamente dicho plan de reestructuración el que da origen a las causas objetivas que justifican la amortización de su puesto de trabajo, de conformidad con lo siguiente:

1. Reorganización a nivel europeo e internacional del Grupo Colgate a través del proyecto denominado 'Global Growth and Efficiency Program', o 'Programa Global para el Crecimiento y la Eficiencia' (referido en adelante como 'GGEP')

Tal y como anteriormente se indicaba, la Compañía en España se encuentra incluida, junto con otras sociedades del Grupo Colgate en países tales como Francia, Bélgica o Portugal, en un plan internacional de reestructuración destinado a obtener un intenso proceso de crecimiento global a través de la búsqueda de una mayor eficiencia en sus procesos que permita una mejora general del negocio en el largo plazo.

Al objeto de conseguir lo anterior se está avanzando de manera específica en lo referente a la racionalización de los procedimientos internos con el propósito de conseguir, siempre que sea posible, la centralización internacional por regiones de las actividades desarrolladas por las oficinas de Servicios de Negocio.

En concreto se está procediendo a nivel internacional a las siguientes actuaciones:

- La racionalización y centralización de las operaciones comerciales y de las oficinas de servicio de negocio.

- Ahondar en la expansión de las centrales regionales comerciales o 'Commercial Hubs' que, en lo que la Compañía afecta, se concretará en la creación de un Hub para Europa Occidental conformado por Francia, Bélgica, España y Portugal, cuya denominación será la de 'Western Europe Hub' o 'Hub de Europa Occidental', tendrá su sede en París y dará soporte a Francia, Bélgica, España y Portugal.

La creación de dicho Hub implicará la centralización de las actividades que el grupo desarrolla en los citados cuatro países en dicha ciudad, con una intensa reorganización en lo que respecta al reparto y distribución de funciones que necesariamente ha de afectar a los puestos de trabajo actualmente existentes en la Compañía y en concreto al actual sistema organizativo, tal y como a continuación se concretará.

- Profundizar en la centralización de los departamentos de Finanzas y Servicio al Cliente y Logística mediante la integración parcial de sus funciones en las Oficinas de Servicio de Negocio de Colgate ya existentes, situadas en Varsovia (Polonia) y Mumbai (India), lo cual también afectará a determinadas posiciones en la Compañía cuyas funciones pasarán a ser desempeñadas desde dichas Oficinas de Servicio de Negocio.

Esta reorganización redundará de manera clara en una mayor eficiencia empresarial que llevarán al Grupo a obtener, a nivel global, un crecimiento sostenido que producirá importantes beneficios en el rendimiento a largo plazo del negocio.

2. Amortización en España del puesto de trabajo de 'Product Manager' a consecuencia de la transferencia de las funciones propias del departamento de 'Consumer Marketing' al 'Western Europe Hub'

Descendiendo a su caso concreto, y en el marco del proceso de reorganización establecido en el 'GGEP', se va a proceder con fecha de efectos del día 1 de julio de 2014 a la transferencia a la sede en París de la totalidad de la actividad del departamento al que Ud. pertenece, esto es, Consumer Marketing, el cual cesa su actividad en España.

Dicha cesación total de actividad del departamento de Consumer Marketing conlleva de manera necesaria la amortización de los puestos de trabajo incluidos en su estructura, entre los que se encuentra el puesto de Product Manager que Ud. ha venido desarrollando, y cuyas funciones serán asumidas por el departamento centralizado de Consumer Marketing en el Western Europe Hub con sede en París.

Lo anterior supondrá la optimización de la actividad empresarial y el subsecuente aprovechamiento de las sinergias generadas por la unificación de la actividad en un menor número de centros de decisión y trabajo, siendo la causa que justifica el despido objetivo que mediante la presente se le comunica.

** *** **

A estos efectos le informamos de que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, cuyo importe asciende a la cantidad de 10.481,94 euros netos, mediante el ofrecimiento de cheque nominativo n° NUM001 , girado contra el banco Santander, de fecha 12 junio 2014.

Asimismo se le concede un plazo de preaviso de 15 días, computados desde la fecha de entrega de la presente, por lo que la extinción efectiva tendrá lugar el día 30 de junio de 2014; durante este período de preaviso tiene derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Por otro lado le comunicamos que la Entidad pondrá en el momento oportuno a su disposición la liquidación de los haberes profesionales que, por todos los conceptos, le corresponden en función de la duración de su relación laboral con la misma.

Le recordamos que en la fecha de extinción deberá devolver los bienes propiedad de la Empresa que obran en su poder como consecuencia del desempeño de su puesto de trabajo.

Finalmente, le rogamos firme esta carta a los simples efectos de darse por notificado del contenido de la misma así como, en su caso, el recibí del cheque de la indemnización.

Atentamente,'

CUARTO.- La empresa puso a disposición de la actora, simultáneamente a la comunicación del despido, un cheque por importe de 10.481,94 €, no habiéndose aceptado por la actora.

(Doc. nº 8 de la demandada)

En fecha 30/06/2014, la empresa puso a disposición de la actora Recibo de liquidación, que no fue firmado por la misma, Recibo de nómina en el que se especificaban los conceptos que integraban la liquidación, incluidos 15.012,98 € en concepto de 'Indemnización IRPF' y 18.655,02 € en concepto de 'Indemnización exenta' por un importe total de 33.668 € netos de indemnización, que tampoco fue firmado por la demandante, así como un cheque por importe de 36.748,02 €, que fue igualmente rechazado por la actora.

(Doc. nº 9 de la demandada)

QUINTO.- La actora causó baja por IT el 27/02/2014, por 'Amenaza de aborto' y posterior legrado, habiendo causado alta en dicha situación el 10/04/2014.

(Folios 20 y siguientes del ramo de prueba de la demandante)

El 01/04/2014 la actora remitió un correo electrónico a Dª Benita en los siguientes términos: 'Hola Benita : parece que después de las dos operaciones, mi pesadilla está a punto de terminar. ¡No podría estar mas feliz! El médico me ha dicho que todo va bien, pero que aún me tiene que cicatrizar la última operación. Si todo va sobre ruedas, el miércoles 9 tengo que volver para que me den el alta y volveré a la vida normal y al trabajo. ¡Una noticia fantástica! Así que la semana que viene estaré de vuelta. Un saludo . Florencia '.

(Folio nº 308 del ramo de prueba de la demandada)

No consta que la empresa conociera la causa de la referida baja antes de comunicar a la actora que iba a resultar afectada por la reestructuración de la Compañía mediante despido objetivo.

SEXTO.- El 02/06/2014, tras conocer tal afectación a través del Director del departamento, la actora causó nueva baja por IT, con diagnóstico de 'Depresión; Trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos', habiendo permanecido en dicha situación hasta el 30/06/2014.

(Folios 29 y siguientes del ramo de prueba de la demandante)

SÉPTIMO.- En sede judicial y respecto a las circunstancias especificadas en la carta de despido, ha quedado acreditado lo siguiente:

En el marco del proceso de reorganización llevado a cabo por la demandada en el año 2014, decidió crear un 'HUB' o central comercial para Europa Occidental conformado por Francia, Bélgica, España y Portugal, con la denominación de 'Western Europe Hub' o 'Hub de Europa Occidental', con sede en París, para centralizar las operaciones comerciales, así como transferir a aquel las funciones propias del departamento de 'Consumer Marketing Iberia' radicado hasta entonces en Madrid, habiéndose efectuado el Anuncio Organizativo de la implementación de dicho HUB el 01/07/2014. (Doc. nº 10 de la demandada)

Por su parte, la demandada decidió implementar a partir del 01/07/2014 un nuevo departamento en España, denominado RETAIL MARKETING, que trabajaría en continua interacción con los equipos de 'Customer Development' y 'Consumer Marketing' en el HUB. (Doc. nº 19 de la demandada)

En el mes de junio de 2014 la demandada comunicó al Comité de Empresa que iba a unificar distintas áreas estructurales de la empresa estableciendo la sede en París, y que se iban a producir despidos en base a un criterio de selección determinado por las funciones que se realizaban en las áreas que se iban a suprimir, habiéndose exigido por el Comité los menos despidos posibles y la mayor reubicación posible de trabajadores en otros departamentos. (Testifical de D. Abilio , Presidente del CE)

De las 7 personas que pertenecían a la plantilla de 'Colgate Palmolive España, S.A.' y trabajaban en España con la demandante en el departamento de 'Consumer Marketing Iberia', todas menos ella y menos D. Patricio , que llegó a un acuerdo con la empresa para extinguir su contrato de trabajo, fueron reubicadas, pasando al departamento de 'Retail Marketing'. Todos ellos tenían la categoría de 'Product Manager', aunque no todos tenían el mismo nivel salarial. (Testifical de Dª Gloria , Responsable de RRHH de la demandada en España)

Las cinco personas, Dª Inés , Dª Josefina , D. Casiano , Dª Lina y D. Domingo , fueron reubicados en el área de SHOPPER MÁRKETING del departamento de 'Retail Marketing', integrada en total por 6 personas. (Folio 195 -doc. nº 30- del ramo de prueba de la demandada)

La jefa de la actora, Dª Benita , que prestaba servicios simultáneamente para la demandada en España y Portugal y pertenecía a la plantilla de 'Colgate Palmolive Portugal, S.A.' , pasó a prestar servicios únicamente en Portugal (Testifical de Dª Benita )

El departamento de 'Retail Marketing' se dedica al márketing enfocado a los clientes (supermercados, perfumerías y demás puntos de venta), no al consumidor final al que estaba enfocado el departamento de 'Consumer Marketing'.

La demandada tiene un Código Ético muy estricto y cuenta con un teléfono rojo para denunciar situaciones de discriminación (Doc. nº 41 del ramo de prueba de la empresa en relación con testifical).

En la empresa hay dos personas, además de la actora, con reducción de jornada y dos embarazadas. En el departamento de 'Consumer Marketing Iberia' no había ninguna otra persona en tal situación, (Testifical de D. Abilio , Presidente del CE)

No consta ninguna denuncia de la actora por falta de encomienda de trabajo. Al contrario, constan manifestaciones de sobrecarga de trabajo por parte de la demandante a través de correos electrónicos dirigidos a Dª Benita . (Folios 289 a 294 del ramo de prueba de la demandada)

La actora fue asignada inicialmente al área de 'Personal Care' (cuidado personal), y en Septiembre de 2013, tras incorporarse de su baja por maternidad, permaneció en dicha posición su compañero Casiano que la había sustituido, pasando la demandante al área de 'Oral Care' que era un área mejor. (Testifical de Dª Benita en relación con folios nº 52, 55 y 60 del ramo de prueba de la demandada

En alguna ocasión la demandante se quejó a Dª Benita de que las reuniones se programaban por la tarde, cuando su jornada laboral finalizaba a las 16.00 horas, habiendo sido programadas en múltiples ocasiones en horario de mañana (Folios 262 a 274 del ramo de prueba de la demandada)

Cuando se contrató a la actora se encontraba embarazada, habiéndolo comunicado a la empresa antes de firmar el contrato (Testifical de Dª Benita )

La persona del departamento con mejor evaluación era D. Patricio , y la peor la demandante que en los años 2012 y 2013 fue evaluada con un grado de rendimiento medio. (Testifical de Dª Benita , en relación con folios 196 y 197 del ramo de prueba de la demandada)

En el último año (2014) Dª Benita no se reunió con la actora para contrastar su evaluación de desempeño, dado que Dª Florencia estaba de baja en el momento de la evaluación.

La actora causó bajas por IT durante los siguientes periodos:

24/10/2011 a 21/01/2012

07/02/2013 a 30/03/2013

25/11/2013 a 03/12/2013

27/02/2014 a 10/04/2014

02/06/2014 a 30/06/2014

(Doc. nº 6 de la demandada)

En las cuentas de pérdidas y ganancias de la empresa demandada correspondientes a los años 2011 y 2012, figuran unos resultados positivos de 6.715.777 € y 7.445.074 € respectivamente. (Folio 114/vuelto del ramo de prueba de la actora)

Cuando empezó a trabajar para la demandada, la actora tenía su domicilio a unos 6 Km del centro de trabajo, habiéndose trasladado después a otro domicilio situado a unos 5 Km del centro de trabajo (Folios 22 y 326 a 329 del ramo de prueba de la demandada)

OCTAVO.- La actora no ostentó en ningún momento cargo de representación unitaria o sindical en la empresa demandada.

NOVENO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 24/06/2014, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 10/07/2014.'

TERCERO.-Con fecha cuatro de mayo de 2015 se dicta por el Juzgado de lo social nº 6 Auto de Aclaración de Sentencia, cuya Parte Dispositiva dice textualmente: 'En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, Dª ELENA BORNAECHEA MORLANS;

RESUELVE: ACLARAR la Sentencia dictada en los presentes autos el 16/04/2015, y concretamente el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la misma, en el que debe figurar que el salario de 64.251,18 € brutos anuales solo es a los efectos del cálculo de la posible indemnización derivada del despido, ascendiendo el salario de la actora a los restantes efectos, a 52.921,69 € brutos anuales (55.671,84 € + 6.370,00 € x 85,30%); y rectificando el salario diario que se hizo constar en el FALLO de la sentencia, debiendo calcularse los salarios dejados de percibir por la demandante durante la tramitación del despido a razón de un salario diario de 144,99 € (52.921,69 € : 365 días).'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada , siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado nulo el despido de la actora, pronunciamiento que se recurre en suplicación por esta y la empresa demandada, siendo razonable comenzar por el de esta última, a la vista de los motivos que aquella articula.

Se interesa, al amparo del art. 193, b) de la LRJS , la modificación del ordinal quinto, a fin de que se añada al final del mismo lo siguiente: ' Junto con la demandante, y consecuencia del Acuerdo Colectivo de 5 de marzo de 2014, se produjeron a la fecha las siguientes extinciones en España:

- D. Marcelino , Jefe Superior del Departamento de Consumer Marketing Iberia, mediante carta de despido de fecha 1 de julio de 2014.

- D. Patricio , mediante carta de despido de fecha 30 de junio de 2014.

- D. Silvio , mediante carta de fecha 12 de junio de 2014.

- D. Torcuato , mediante carta de fecha 16 de mayo de 2014.

- Dª Emilia , mediante carta de fecha 12 de junio de 2014.

Todos los despidos anteriores reconocidos como objetivos procedentes en sede de conciliación ante el SMAC de Madrid.'

La revisión solicitada no posee relevancia para el signo del fallo, pues al margen de los acuerdos habidos en relación con los despidos de referencia, objeto de conciliación aceptada por los interesados, así como del importe indemnizatorio pactado en cada caso, lo cierto es que como dato incontestable resulta que todos los trabajadores que prestaban servicios en el mismo departamento que la actora (Consumer Marketing Iberia) siete en total, fueron ubicados en otro distinto ( Retail Marketing) excepto esta y otro que extinguió voluntariamente su contrato con la empresa, según señala así el hecho probado séptimo. Lo declarado en este punto es crucial para la resolución recurrida, haciendo innecesaria en consecuencia la adición fáctica instada.

SEGUNDO.- Se alega seguidamente, al amparo del art. 193, c) de la LRJS , infracción de los arts. 52, c ) y 55.5 del ET , así como de la jurisprudencia aplicable al caso. Se comparte con la empresa recurrente que la reducción de jornada por cuidado de hijo no impide el despido si existen elementos objetivos que lo justifiquen, o, en otros términos, en la referida situación, el despido, o es nulo o procedente, de tal modo que, acreditada la causa-también cuando es de carácter disciplinario-se producen los efectos previstos en la ley. Así, en la STS de 20-1-2015 (recurso número. 2415/2013 ) se dice:

(...) La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET (RCL 1995, 997) , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente'.

Y en análogo sentido la del mismo Tribunal de 16-10-2012 (recurso número 247/2011):

(...)

TERCERO.- Una vez que está justificada la contradicción y se halla acreditado que el supuesto enjuiciado se halla bajo la cobertura del art. 55.5.b) ET , por tratarse de guarda legal de menor incluida en el art. 37.5 del mismo cuerpo estatutario, la Sala ha de aplicar la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2008 [21/Julio ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora gestante ( SSTS 17/10/08 -rcud 1957/07 -; 16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; y 18/04/11 -rcud 2893/10 -, éste en obiter dicta), y cuyos resumidos argumentos son extrapolables - mutatis mutandis - al caso de autos: «a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)'.

La sentencia de instancia centra su decisión estimatoria de la demanda en el hecho de que, despedida la actora por causas objetivas de índole organizativa, en que 'siendo cierto que la selección de trabajadores afectados por tal medida corresponde a la empresa, su decisión, como afirman las SSTS de 19/01/1998 (RJ 1998,742 ) y 15/01/2003 (RJ2003, 9598) es revisable cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección responda a móviles de discriminación prohibida, no habiéndose hecho en este caso la más mínima alusión en la carta de despido a las razones que justificaban la reubicación de cinco trabajadores del departamento de 'Consumer Marketing' en el nuevo departamento creado de 'Tetail Marketing' y la no reubicación de la actora en el mismo departamento, cuyo volumen de actividad se desconoce, o en otro diferente, máxime teniendo en cuenta la situación económica desahogada de la empresa, resultando irrelevante a tal efecto que en el nuevo departamento la gestión comercial estuviera enfocada a los clientes y no a los consumidores, puesto que las técnicas comerciales no tienen por qué variar sustancialmente, y en cualquier caso eso no fue impedimento para reubicar a los otros cinco trabajadores compañeros de la demandante, por lo que no puede serlo para ella, al menos sin que conste el por qué de tal exclusión.'

Se ha de coincidir con el argumento expuesto, que tiene fundamento para sustentar el fallo impugnado, al haber visos con razonable verosimilitud para considerar, a la luz de la prueba valorada, de la existencia de relación causal entre el despido y la reducción de jornada por guarda legal iniciada el 9-9-2013, al no aparecer como dato acreditado, en el caso de la actora, causas reales con entidad para la extinción del contrato, desestimándose en consecuencia el motivo.

Por otro lado, no se encuentra en el relato fáctico razón que explique -y pudo ofrecerse por la empresa a través de pertinente prueba- porqué a la actora se le excluyó de la reubicación en el área de Shopper Marketing, del departamento de Retail Marketing, integrada por seis personas (ordinal séptimo) siendo que a dicho departamento fueron destinados, como se ha dicho, cinco trabajadores con idéntica categoría profesional que aquella.

La tesis sostenida en la sentencia de instancia está refrendada, en casos similares, en las SSTS de 26-11-2014 (Recurso 294/13 ) y 14-1-2015 (Recurso 104/14 ).

TERCERO.- Seguidamente se invoca como norma infringida el art. 1902 del Código Civil y la jurisprudencia concordante. El motivo ha de ser estimado aceptándose las razones en que se sostiene, si, como acertadamente manifiesta la empresa, el reconocimiento del derecho de la actora a percibir 10.000 euros en concepto de daños morales, obedece, exclusivamente, a la causa que se alega en demanda referida por la actora a la depresión padecida por el ninguneo al que se le ha venido sometiendo desde que disfruta de reducción de jornada, todo ello conforme así se expresa en el fundamento de derecho sexto de la sentencia.

Es regla básica incuestionable que la carga de la prueba sobre la conducta empresarial atentatoria contra la integridad física o psíquica del trabajador, incumbe a quien alega tal comportamiento ilícito, sin que resulte admisible dar conformidad a lo que es un mero alegato exento de sustento probatorio alguno. En la narración fáctica se refiere (ordinal sexto) que la actora causó IT por depresión cuando se enteró de que se le iba a despedir, causa bien distinta de que tal diagnóstico obedezca a trato contrario a la dignidad de la trabajadora ocasionado por la empresa, elemento que se contrapone a un trastorno depresivo cuya etiología reside en el ámbito puramente subjetivo de la persona, como es la contrariedad o disgusto que la trabajadora acusó al conocer la inmediata medida extintiva. Por ello, la compensación económica fijada a favor de la actora ha de ser revocada por carecer de base fáctica.

CUARTO.- El recurso de la actora se formula mediante tres motivos, respectivamente amparados, el primero, en el apartado a) y los otros dos en el c) del art. 193 de la LRJS , interesando se anule el auto de aclaración de 4.5.2015, con reposición de lo actuado al momento de cometerse la infracción procesal, que se concreta en el art. 214 de la LEC . El motivo se desestima porque el auto referido rectifica la cuantía del salario diario que corresponde abonar a la demandante, y tal corrección, como se dice por la Magistrada de instancia, es error de cálculo susceptible de ser aclarado en cualquier momento, atendiendo a la explicación que al efecto se da en el fundamento jurídico del auto.

QUINTO.- Se alega seguidamente infracción de la disposición adicional decimoctava del ET , y 37.4, bis, 5 y 7, y 55.6 de dicho Cuerpo Legal .

Manifiesta el párrafo 2 de la disposición adicional referida que 'en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción'.La norma no se extiende a los salarios de tramitación o a los que, en caso de despido nulo, el trabajador devenga hasta que es readmitido, tal y como ha declarado esta Sala en sentencias de 6-6-2011 (rec. 307/2011 ), 13-4-2015 (rec. 975/2014 ) y 18-2-2015 (rec. 539/2014 ) pues como indica esta última 'declarado nulo el despido el efecto indemnizatorio consiste en la readmisión con 'abono de los salarios dejados de percibir' ( art. 55.6 del ET ) y es evidente que esos salarios serán los que corresponderían a la actora si hubiera prestado servicios en el periodo que media entre el despido y la readmisión, periodo en el que ha disfrutado de la reducción de jornada y no el que correspondería a una jornada completa, que no hubiera realizado'.El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO.- En el último se aduce infracción de la disposición adicional decimoctava del ET , al entender que en los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido, han de quedar incluido el importe de los tickets de comida y seguro médico. Estos conceptos, aunque fueran computables para cuantificar la indemnización en caso de despido improcedente, no pueden integrar dichos salarios por idéntica razón que la que se acaba de exponer, de tal modo que, una vez producida la readmisión, la empresa ha de hacerlos efectivos en el mismo importe que el percibido cuando la extinción se produjo, sin promediar aquellos conceptos como correspondería para calcular la indemnización.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito y la consignación, salvo en lo que afecta a la indemnización complementaria, que se devolverá a la empresa. No procede imponer costas por la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA, S.A contra sentencia dictada el 16-4-de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, en autos 821/2014, instados contra dicha empresa por Dña. Florencia , y con revocación parcial de la misma, debemos dejar y dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre la indemnización complementaria de 10.000 euros fijados en la sentencia, confirmándola en todo lo restante. Así mismo, desestimamos en su integridad el recurso de suplicación formulado por la actora contra la referida sentencia. Al depósito y la consignación se les dará su destino legal, con devolución a la empresa recurrente de 10.000 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 716/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 716/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.