Sentencia SOCIAL Nº 886/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 702/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 702/2018
NIG PV 20.05.4-17/002001
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002001
SENTENCIA Nº: 886/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de Abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ , Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estela contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 31 de Enero de 2018 , dictada en proceso núm.
395/18, y entablado por Estela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . sobre Incapacidad (IAC).
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La demandante, nacida el NUM000 /1959, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operario de empaquetado.

2º).- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.789,90 euros y 16/10/2017 fecha de comienzo del último periodo de incapacidad temporal.

3º).- La demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO LOMOCOTOR, LA DEMANDANTE REFIERE AL MÉDICO EVALUADOR DOLORES GENERALIZADOS, SOBRE TODO EN MANOS Y PIES. LA MARCHA ES LIBRE Y AUTÓNOMA Y CORRECTA EN LA CONSULTA, OBESIDAD IMC 35. EN EXTREMIDADES SUPERIORES NO EXISTE LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA DE MOVILIDAD DE HOMBROS, CODOS Y MUÑECAS, EN MANO DERECHA CORRECTA MOVILIDAD Y CAPACIDAD MANIPULATIVA CONSERVADA, MANO IZQUIERDA 4º Y 5º DEDOS EN FLEXIÓN DE IFP 50º, POSIBLE EXTENSIÓN COMPLETA PERO DOLOROSA, DURMIENDO CON FÉRULA, RESTO DE MANO IZQUIERDA CON CORRECTA MOVILIDAD. EN EXTREMIDADES INFERIORES MOVILIDAD DE CADERA DERECHA TOPE EN ÚLTIMOS GRADOS, NO DOLOR EN CADERA DERECHA, RESTO DE EXTREMIDADES INFERIORES CON MOVILIDAD CORRECTA. LA DEMANDANTE REFIERE PARESTESIAS PRÁCTICAMENTE CONTINUAS QUE MEJORAN POR LA NOCHE EN GUANTES Y CALCETÍN, SIN PÉRDIDA DE FUERZA SIGNIFICATIVA.

ES VISTA EN LA UNIDAD DE LA MANO POR GARRA CUBITAL PROGRESIVA MANO IZQUIERDA 4º Y 5º DEDOS MANO IZQUIERDA EN FLEXIÓN, HIPERTONÍA FLEXORA 4º Y 5º DEDOS, DOLOR A LA EXTENSIÓN ACTIVA, TRAS VARIOS MINUTOS CONSIGUE EXTENSIÓN CASI CONMPLETA.

POR LO QUE SE REFIERE A LAS AFECCIONES PSÍQUICAS, LA DEMANDANTE PRESENTA TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO AL DOLOR Y PARESTESIAS EN PIES Y MANOS, SIN OFRECER ALTERACIONES EN EL CURSO NI EN EL CONTENIDO DEL PENSAMIENTO, Y SIN EXISTIR SINTOMATOLOGÍA PSICÓTICA, Y SIN QUE TAMPOCO SE OBJETIVE SINTOMATOLOGÍA ANSIOSODEPREESIVA DE RANGO INCAPACITANTE, DÁNDOSE SOLO SEGUIMIENTO EN CENTRO DE SALUD MENTAL DESDE 2016 CON CONSULTAS CON PSICÓLOGA BIMENSUALES CON BUENA EVOLUCIÓN.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL DE ESTE CAUDRO DE LESIONES, SE PUEDE DECIR QUE LA TRABAJADORA ESTÁ AFECTADA DE POLINEUROPATÍA SENSITIVA DISTAL, FIBROMIALGIA, TRASTORNO ADAPTATIVO, Y 4º Y 5º DEDOS DE LA MANO IZQUIERDA EN FLEXIÓN, PRESENTADO LA DEMANDANTE PARESTESIAS EN PIES Y MANOS EN GUANTES Y CALCETÍN, MANO DERECHA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL SIGNIFICATIVA, MANO IZQUIERDA CON 4º Y 5º DEDOS EN FLEXIÓN, POSIBLE EXTENSIÓN COMPLETA CON DOLOR, ESTANDO LAS FUNCIONES SUPERIORES CONSERVADAS Y HABIENDO SIDO DESESTIMADA LA MISMA PETICIÓN EN SENTENCIA DEL TSJ PV EN MARZO DE 2016, SIENDO LA SITUACIÓN CLÍNICA SIMILAR A LA YA VALORADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR, SIN AGRAVAMIENTO QUE IMPLIQUE GRADO DE INCAPACIDAD SUPERIOR AL YA VALORADO.

4º) .- La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10/5/2017. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 16/6/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Estela frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante e impugnada por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, la demanda interpuesta por la Sra Estela que postulaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente total por EC, recurre la trabajadora, oponiéndose INSS y TGSS que interesan la confirmación de la citada sentencia.

Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula revisión en el relato de hechos declarados probados.

Con carácter previo, significar que, es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis. Es necesario que la prueba documental, o en su caso pericial, invocada, por sí sola demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), sin que sea posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Solicita al amparo del art 193 b) de la LJS la revisión del HP3º en el sentido de que se consigne: 'En el informe de evaluación del equipo de valoración de incapacidades del INSS se recoge que la demandante presenta los siguientes padecimientos que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación¿ suprimiendo además las referencias a la previa desestimación de la misma petición siendo la clínica similar y que se adicione: 'Seguimiento en la Unidad del Dolor con tratamiento a base de Omeprazol, Cymalta, Pregabalina, Palexia, Tens, ADO Metformina, Loracepan'.

En cuanto a la nueva redacción del hecho probado 3º no ha lugar dado que su contenido se ha plasmado por el Juzgador de instancia atendiendo, no solo al IMS sino al conjunto de la prueba practicada en el juicio, aun cuando se de especial prevalencia al informe de valoración médica. Se accederá no obstante a la modificación de tal hecho en cuanto a la supresión del párrafo referido a la similitud de la clínica sin agravamiento que implique grado superior al ya valorado, al considerarse este, un dato que implicaría una valoración jurídica susceptible de ser predeterminante del fallo.

-Solicita al amparo del art 193 b) de la LJS la adiciòn de un nuevo Hecho Probado 5º en relación a que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad y que ha sido declarada no apta por el Servicio de Vigilancia de la Salud. No se admite su adición por considerarse innecesaria a los fines resolutivos.

Respecto a la redacción propuesta : Mano izquierda en garra con flexión de 4º, 5º dedo y tercer dedo precisando ostesis diurna y nocturna' con remisión al documento (folio 121). No procedería tal incorporación en tanto en cuanto ya consta en el hecho 3º que la actora presenta en mano izquierda 4º y 5º dedos en flexión de IFP 50º con posible extensión completa pero dolorosa durmiendo con férula, sin que, como antes se ha dicho, haya de entenderse modificable tal hecho, por constatación de manifiesto error del juzgador, conforme a la doctrina expuesta. Igualmente procede desestimar al adiciòn propuesta respecto a la patología fibromiálgica, puesto que tal dolencia ya se consigna en el hecho probado 3º de la sentencia de instancia. Y en cuanto a la inclusiòn del tipo de tratamiento farmacológico procede su acogimiento por considerarlo de interés a los efectos de la resolución del pleito , y en lo que coincida con los datos recogidos en el documento (folio 142), siendo este documento el de mayor relevancia al constituir el último y más reciente Informe de la Unidad del Dolor fechado 19/1/2017. En este informe se reseña que la actora desde el año 2015 está en tratamiento en la Unidad del dolor habiéndosele pautado últimamente (además de TENS) fármacos analgésicos del tercer escalón (Tapentadol, Lyrica ).



SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso se articula al amparo del artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Dicho precepto recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras) La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El grado de incapacidad permanente absoluta corresponde a quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 198.2 LGSS - que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta-, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquicofísicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 196-2 de la Ley General de la Seguridad Social TRLGSS8/2015, precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo. La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia En este caso, la actora acida el 27/10/1959 operaria de empaquetado fue objeto de valoración de IP en el año 2015 con sentencia desestimatoria en la instancia de 20/11/2015 confirmada por Ss del TSJPV de 22/3/201.

Se inicia nuevo expediente de IP en el año 2017 con IMS de 28/4/2017 que da lugar a resolución denegatoria de cualquier grado de IP.

Se trata de una trabajadora de profesión operaria de empaquetado que realiza trabajos repetitivos manuales de manejo de cajas con los productos (palillos de madera). Esta diagnosticada de polineuropatía distal sensitiva diagnosticada desde 2013 y de fibromialgia diagnosticada por su MAP en seguimiento en la Unidad de dolor desde 2015. Tiene una correcta movilidad de la ESD y en la ESI presenta 4º y 5º dedos en flexión con férula nocturna. No presenta limitaciòn de movilidad de hombros codos y muñecas presentando en cadera derecha una limitación en los últimos grados resto de EEII con movilidad correcta, refiriendo paresias prácticamente continuas que mejoran por la noche en guantes y calcetín sin pérdida de fuerza significativa.

Además sufre un transtorno adaptativo reactivo sin afectación de funciones superiores. La trabajadora se encuentra en tratamiento en la Unidad de dolor por cuadro fibromiálgico y polineutopatía.

Sobre la fibromialgia esta Sala tiene establecidas ciertas consideraciones generales en el sentido que se pasan a exponer: 1ª) la fibromialgia es una enfermedad crónica que se caracteriza por un dolor generalizado en todo el cuerpo, especialmente en músculos y tendones, de carácter difuso; 2ª) la intensidad del dolor, las zonas en que se manifiesta con mayor virulencia y los signos que le acompañan, así como las situaciones que lo agravan, son factores esenciales para verificar la capacidad laboral de quien lo sufre, al existir una correlación fiable entre aquellos y ésta; 3ª) el número de puntos del cuerpo sensibles a la presión permite establecer un diagnóstico clínico de certeza, pero no es relevante a efectos de valorar la intensidad del dolor y su incidencia funcional; 4ª) el dolor es una sensación personal, en la que están implicados una pluralidad de factores, incluida la sensibilidad y la resistencia individual, no susceptible de medición objetiva, por lo que su correcta ponderación obliga a recurrir a elementos indiciarios que proporcionen información útil sobre sus características, como los síntomas asociados, las herramientas terapéuticas utilizadas para paliarlo y el resultado obtenido; 5ª) al respecto, es de advertir que el tratamiento analgésico del dolor crónico causado por esa patología sigue el esquema propuesto por la Organización Mundial de la Salud para el tratamiento escalonado del dolor oncológico, atendiendo a su intensidad y persistencia: inicialmente, si el dolor es leve y moderado (compatible con una actividad laboral normalizada, excepto en los períodos de exacerbación de los síntomas), se utilizan el paracetamol y los antiinflamatorios no esteroideos; en el segundo peldaño, en el que se encuentran las personas con un dolor moderado a severo (que provoca una restricción en la capacidad para desarrollar una actividad laboral cuyo alcance dependerá de las exigencias de la misma, como el nivel de esfuerzo físico y de tensión emocional), se añaden opioides débiles; en el tercer escalón (en el que la intensidad del dolor constituye un serio impedimento para el desempeño continuado de un trabajo remunerado), se utilizan opioides potentes; en los tres peldaños de la escalera terapéutica se pueden asociar fármacos coadyuvantes (antiepilépticos, antidepresivos, hipnóticos o corticoides), con el objetivo de aumentar la eficacia analgésica o de tratar los signos clínicos que agudizan el dolor; 6ª) la ponderación conjunta e interrelacionada de los factores expuestos y de aquellos otros que puedan mediar en cada supuesto concreto, permitirá determinar si el dolor y las limitaciones y trastornos que ocasiona, así como las eventuales patologías intercurrentes, tienen entidad suficiente para provocar una impotencia funcional para las tareas esenciales de la profesión habitual.

Las concretas circunstancias concurrentes en este caso, valoradas con el parámetro de los criterios generales que acabamos de exponer evidencian que la calificación judicial de la situación ha de ser modificada, y ello por cuanto, como se ha visto, en el último informe del Servicio de la Unidad del Dolor del Hospital de Santiago Apostol de 19/1/2017 la actora ha tenido que ser sometida a un incremento del abordaje terapéutico por presentar algias generalizadas asociadas a la fibromialgia, añadiéndosele TENS y manteniéndosele la pauta de tapentadol 50 ¿ que es un fármaco de 3º escalón analgésico y Lyrica -que es un coadyuvante analgésico pautado para dolores neuropáticos- . Se indica por el servicio que con dicha pauta farmacológica el dolor está mejor controlado si bien, se añade que, 'ahora está a días', lo que evidencia que la afectación álgica no puede considerarse solventada .En este contexto, los deficits de salud de la demandante habrían de considerarse significativos en orden al encuadramiento subisidiariamente postulado al considerar que la actora con dichas dolencias se encontraría impedida para lucrar una actividad laboral asociada a una actividad física de cierta entidad constante, carga repetitiva o permanencia prolongada en pie, como se podría colegir para la profesión de operaria de empaquetado, sin claro impedimento para otro tipo de actividades más livianas que no conlleven tales requerimientos funcionales. Asi la ha venido entendiendo esta Sala en ocasiones precedentes como el analizado en la Sentencia de 21 de junio de 2005 en relaciòn a empleada de hogar con fibromialgia.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede la estimación parcial del recurso de suplicación, debiendo reconocer a la actora afecta a una incapacidad permanente total derivada de EC con derecho a una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora incrementada con un 20% por razón de edad, con la base reguladora y fecha de efectos indicadas en la Sentencia recurrida, que no fueron objeto de controversia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DÑA Estela contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Donostia de fecha 31 de enero de 2018 , dictada en los autos nº 395/2017 seguidos a instancias de la citada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, confirmando la desestimación de la pretensión principal de la demanda y revocando el pronunciamiento relativo a la pretensión subsidiaria, la estimamos, reconociendo a la demandante DÑA Estela afecta a una Incapacidad Permanente total cualificada derivada de enfermedad común con derecho a la percepción de una prestación equivalente al 75% de su base reguladora de 1.789,90 euros mensuales, en catorce pagas anuales, y con fecha de efectos del 16/10/2017, condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su reconocimiento y abono. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-702-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-702-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.