Sentencia SOCIAL Nº 889/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 756/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 756/2019
NIG PV 48.04.4-18/006502
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006502
SENTENCIA N.º: 889/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la - Empresa - 'REINOX METAL 2002, S.L.', contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao , de fecha 5 de Febrero de 2019 , dictada en proceso
que versa sobre materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
(AEL) , y entablado por la - Mercantil ahora también recurrente -, 'REINOX METAL 2002, S.L.' , frente a los -
Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') y DON Emiliano , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Emiliano , prestaba sus servicios, el día 9 de Diciembre de 2013, para la entidad 'REINOX METAL 2000 S. L.', realizando tareas de descarga de chatarra de camiones en su centro de trabajo de Arrakundiaga, al ser su categoría profesional la de almacenero.

2º.-) Ese día, cuando se disponía a descargar un contenedor marítimo de 20 pies, tarea que realizaba aquél junto a otro operario que conducía una carretilla elevadora telescópica, estando aquél encargado del estrobado de las cargas en el interior de dicho contenedor y tras haber descargado la mitad de dicho contenedor, procedieron al estrobo de dichas cargas, para lo que D. Emiliano pasó una eslinga textil a través de las asas del 'big-bag' ubicado en la parte superior de la pila, conectando los extremos de dicha eslinga a las horquillas de la carretilla elevadora, tras lo que el conductor de ésta empieza a dar marcha atrás a fin de tirar del 'big-bag' y sacarlo del contenedor, mientras el citado D. Emiliano aún se encuentra dentro de dicho contenedor, desestabilizándose entonces la carga de éste, ante lo que indica al conductor que pare, de lo que dicho conductor no se percata, saltando entonces D. Emiliano del contenedor para evitar ser aplastado por su carga, causándose lesiones que requirieron su intervención quirúrgica y que motivaron, más tarde, su declaración en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de recogedor de chatarra, por resolución de 29 de Febrero de 2016.

3º.-) A raíz de dicho hecho, OSALAN emite un informe el 3 de Marzo de 2014, basado en visitas giradas al lugar de los hechos el mismo día del accidente, 9 de Diciembre de 2013, el 18 de Diciembre de 2013 y el 9 de Enero de 2014 que concluye que ' el accidente se ha materializado debido a que el trabajador accidentado se encontraba en el interior del contenedor cuando se ha comenzado a tirar de las cargas con la carretilla elevadora telescópica desde el exterior del contenedor debido a que por el tipo de carga no podían hacer uso del volquete del camión.

Al parecer hubo un fallo de comunicación entre el operario que se encontraba en el interior del contenedor y el conductor de la carretilla elevadora que hizo que se comenzase a tirar de la carga sin que el trabajador accidentado hubiese descendido del contenedor. Así mismo, el conductor de la carretilla no oyó las indicaciones del trabajador accidentado de que se detuviese cuando se dio cuenta de que la carga se estaba desestabilizando.

Los trabajadores estaban siguiendo el procedimiento establecido para este tipo de cargas que implica el uso de la carretilla elevadora para tirar de las cargas, uso no incluído en el manual del usuario.

El conductor de la carretilla elevadora no estaba realizando su trabajo habitual que consiste en maquinista grúa, ni dispone de formación y autorización por parte de la empresa para el manejo de la carretilla elevadora. El día del accidente se le había asignado esta tarea debido a que por un hecho puntual no había personal '.

4º.-) Y con base en dicho informe, se extiende Acta de Infracción en fecha 10 de Julio de 2017, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que se sanciona a la empresa como responsable de una infracción grave, tipificada en el Artículo 12, apartado 16, letra b), del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , proponiendo al INSS un recargo de prestaciones en la cuantía del 50%, Acta de Infracción que es anulada en cuanto a la sanción a la empresa que también propone, por prescripción de la misma, si bien el INSS dicta resolución el 9 de Marzo de 2018, imponiendo a la empresa un recargo de prestaciones en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable 'REINOX Metal 2002, S. L.'.

5º.-) Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución por la empresa indicada, aquí demandante, en fecha 27 de Abril de 2018, la misma fue desestimada por nueva resolución del INSS de 5 de Junio de 2018'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad 'REINOX Metal 2002 S. L.' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Emiliano , debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos ejercitadas, confirmando la resolución del Director Provincial del INSS en Bizkaia de 9 de Marzo de 2018 y la de 5 de Junio del mismo año que la confirma, sin hacer imposición de las costas del presente procedimiento'.



TERCERO .- En fecha 5 de Abril de 2019, y a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA , cuya Parte Dispositiva , es del siguiente tenor literal : PARTE DISPOSITIVA 'SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 05/02/2019 en el sentido de sustituir en la última línea del FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO de la misma, la expresión 40% por la expresión 50% manteniendo en su totalidad el resto de dicha resolución'.



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por los - codemandados -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y DON Emiliano , respectivamente.



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 29 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 7 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la empresa 'REINOX METAL 2002 S. L.' - en adelante, REINOX - contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Emiliano , absolviendo a todos los demandados y confirmando la Resolución Administrativa impugnada que estableció a cargo de la empresa demandante un recargo de prestaciones del 50%.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa condenada, 'REINOX'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado segundo para añadir un texto extenso sobre el modo en que la Resolución del INSS de 9 de marzo de 2018 describe la producción del accidente. Lo que basa en la propia Resolución ¿ folio 127 reverso ¿ y en la relevancia que tiene el hecho de que sí existía un método o procedimiento de trabajo para la descarga de ese tipo de camiones, así como que los trabajadores conocían ese procedimiento, consistente, en esencia, en bajar del contenedor antes de tirar de la carga, lo que, de haberse seguido en este caso, habría evitado el accidente. Pretensión que se desestima, ya que se trata de una cuestión ya resuelta por la instancia, que razona de manera amplia al respecto en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto, concretamente sobre la necesidad de que hubiera un 'encargado de señales', así como que existía un protocolo 'no escrito' sobre el modo de ejecutar este trabajo, por lo que la existencia de un método de trabajo como el que pretende añadir la parte recurrente se antoja innecesaria e irrelevante.

b) la modificación del hecho probado cuarto para añadir dos párrafos nuevos en los que se recogería que, según el Acta de Infracción de 10 de julio de 2017, la empresa tenía organizada la prevención en el modo ahí descrito. Lo que basa en el Acta en cuestión ¿ folios 116 reverso y 121 reverso -. Lo que igualmente se desestima por irrelevante e innecesario, ya que nada nuevo añade sobre las carencias reflejadas y razonadas por la instancia en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS y la STS de 19 de enero de 1996 ¿ Rcud. 536/1995 -. Argumenta la parte recurrente, en esencia: sobre los elementos del recargo de prestaciones; que, en el caso, solo hay un trabajador afectado; que había evaluación de riesgos y planificación preventiva, también para el puesto de trabajo del accidentado; que entregó el EPI al trabajador, con marcado CE; que había dado formación al trabajador; que había vigilancia de la salud; que no ha habido inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención o los delegados de prevención o el Comité de Seguridad y Salud de la empresa para la corrección de deficiencias; que no ha habido advertencias o requerimientos previos del artículo 43 de la Ley 31/95 ; que la empresa no maneja material pesado y que su actividad no es especialmente peligrosa; que había un procedimiento de trabajo no escrito que, de haberse seguido, habría evitado el accidente; que, si bien el procedimiento podía haber sido más seguro con la existencia de un encargado de señales, ello no significa que no hubiera procedimiento alguno; que el recargo impuesto es desproporcionado, pues no es coherente con la gravedad de la falta y la sanción impuesta ni con los criterios de gradación del artículo 39 LISOS , a cuyo efecto invoca las Sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2013 y 18 de julio de 2017 ; que, en todo caso, de apreciarse que concurren los elementos del recargo, el mismo debiera imponerse en el 30% o el 40%, pero no en el 50%.

Recordemos ahora, en su esencia, los hechos enjuiciados, tal como nos los ha proporcionado la instancia, en relato que esta Sala no ha alterado, pese a las pretensiones de la empresa recurrente. Son los siguientes: el 9 de diciembre de 2013, el trabajador demandado prestaba sus servicios para la empresa 'REINOX', realizando tareas de descarga de chatarra de camiones en su centro de trabajo de Arrakundiaga, en su categoría de almacenero; ese día, al proceder a descargar un contenedor marítimo de 20 pies, lo que realizaba junto a otro operario que conducía una carretilla elevadora telescópica, estando aquél encargado del estrobado de las cargas en el interior de dicho contenedor y tras haber descargado la mitad de dicho contenedor, procedieron al estrobo de dichas cargas, para lo que el demandado pasó una eslinga textil a través de las asas del 'big-bag' ubicado en la parte superior de la pila, conectando los extremos de dicha eslinga a las horquillas de la carretilla elevadora, tras lo que el conductor de ésta empieza a dar marcha atrás a fin de tirar del 'big-bag' y sacarlo del contenedor, mientras el trabajador demandado aún se encontraba dentro de dicho contenedor, desestabilizándose entonces la carga de éste, ante lo que indica al conductor que pare, de lo que dicho conductor no se percata, saltando entonces el demandado del contenedor para evitar ser aplastado por su carga, causándose lesiones que requirieron su intervención quirúrgica y que motivaron, más tarde, su declaración en situación de IPT; a raíz de estos hechos, OSALAN emite informe en el que concluye, en esencia, que hubo un fallo de comunicación entre el operario que se encontraba en el interior del contenedor y el conductor de la carretilla elevadora que hizo que se comenzase a tirar de la carga sin que el trabajador accidentado hubiese descendido del contenedor y que el conductor de la carretilla no oyó las indicaciones del trabajador accidentado, así como que los trabajadores estaban siguiendo el procedimiento establecido para este tipo de cargas que implica el uso de la carretilla elevadora para tirar de las cargas, uso no incluído en el manual del usuario y que el conductor de la carretilla elevadora no estaba realizando su trabajo habitual de maquinista grúa ni dispone de formación y autorización por parte de la empresa para el manejo de la carretilla elevadora, siendo así que el día del accidente se le había asignado esta tarea debido a que por un hecho puntual no había personal; se ha extendido Acta de Infracción en la que se sanciona a la empresa como responsable de una infracción grave, proponiendo al INSS un recargo de prestaciones en la cuantía del 50%, lo que se ha materializado en la Resolución recurrida.

A.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO IMPUESTO .

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 123 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador '. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño ¿en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad ¿utilización de todos los medios razonables ¿ y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó ¿ en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo ¿ artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo ¿ Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional ¿ lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia ¿ y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18- 3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS, sin perjuicio de que más adelante examinemos la cuantía que procede determinar.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De ello se desprende que el accidente se produjo, básicamente, por varios hechos relevantes: de un lado, por la inexperiencia del trabajador conductor de la carretilla, cuya categoría y formación era la de maquinista de grúa y que solo ocasionalmente ese día desempeñaba ese trabajo; de otro lado, por la falta de un procedimiento o método de trabajo correcto, pues el existente, no escrito, solo consistía, en esencia, en que el trabajador bajara del contenedor antes de tirar de la carga ¿ lo que, por otra parte, carece de toda eficacia si desconoce cuándo el conductor de la carretilla va a tirar de la misma -; finalmente, porque se produjo una clara falta de comunicación entre ambos trabajadores ¿ lo que a la postre produjo el accidente -, algo que se debía haber previsto y evitado con la concurrencia de otra persona con funciones de encargo de señales.

En definitiva, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales.

De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto.

B.- EL PORCENTAJE DEL RECARGO DE PRESTACIONES El recurso de la empresa plantea, finalmente, con carácter subsidiario, la cuestión relativa a la cuantía del recargo impuesto, que el INSS, en Resolución confirmada por la instancia, ha impuesto en el máximo legalmente previsto del 50%.

Confirmada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente procedencia de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la IPT por accidente de trabajo a D. Emiliano , ha de analizarse ahora el alcance o cuantía del recargo en cuestión.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 ¿ RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(¿) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.



TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (¿)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras muchas, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 ¿ Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente o enfermedad, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia confirmando la Resolución del INSS, por las siguientes razones: existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad laboral en descarga de un contenedor del tamaño referido se produjeran problemas, como de hecho ocurrió; que, si bien este riesgo pudo haber sido evaluado, no fue adecuadamente prevenido en modo alguno, pues solo existía un protocolo no escrito consistente en que el trabajador que realizaba la descarga debía bajar del contenedor antes de que el que conducía la carretilla tirara de la carga, lo que es absurdo totalmente si no se ha previsto un modo eficaz de comunicación entre ambos. Por otra parte, si bien es cierto que solo ha habido, al parecer, un único trabajador accidentado en semejantes circunstancias, lo cierto es que, con tal método de trabajo, similar accidente ha podido producirse en numerosas ocasiones. Finalmente, porque las consecuencias del accidente han sido graves y aún podían haberlo sido mucho más.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes, que somera pero ilustrativamente acabamos de referir, hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía máxima, lo que supone la definitiva desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'REINOX METAL 2002, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros ¿ sin incluir el IVA -, para cada una de las partes impugnantes del recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

'SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 05/02/2019 en el sentido de sustituir en la última línea del FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO de la misma, la expresión 40% por la expresión 50% manteniendo en su totalidad el resto de dicha resolución'.



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por los - codemandados -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y DON Emiliano , respectivamente.



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 29 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 7 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la empresa 'REINOX METAL 2002 S. L.' - en adelante, REINOX - contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Emiliano , absolviendo a todos los demandados y confirmando la Resolución Administrativa impugnada que estableció a cargo de la empresa demandante un recargo de prestaciones del 50%.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa condenada, 'REINOX'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado segundo para añadir un texto extenso sobre el modo en que la Resolución del INSS de 9 de marzo de 2018 describe la producción del accidente. Lo que basa en la propia Resolución ¿ folio 127 reverso ¿ y en la relevancia que tiene el hecho de que sí existía un método o procedimiento de trabajo para la descarga de ese tipo de camiones, así como que los trabajadores conocían ese procedimiento, consistente, en esencia, en bajar del contenedor antes de tirar de la carga, lo que, de haberse seguido en este caso, habría evitado el accidente. Pretensión que se desestima, ya que se trata de una cuestión ya resuelta por la instancia, que razona de manera amplia al respecto en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto, concretamente sobre la necesidad de que hubiera un 'encargado de señales', así como que existía un protocolo 'no escrito' sobre el modo de ejecutar este trabajo, por lo que la existencia de un método de trabajo como el que pretende añadir la parte recurrente se antoja innecesaria e irrelevante.

b) la modificación del hecho probado cuarto para añadir dos párrafos nuevos en los que se recogería que, según el Acta de Infracción de 10 de julio de 2017, la empresa tenía organizada la prevención en el modo ahí descrito. Lo que basa en el Acta en cuestión ¿ folios 116 reverso y 121 reverso -. Lo que igualmente se desestima por irrelevante e innecesario, ya que nada nuevo añade sobre las carencias reflejadas y razonadas por la instancia en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS y la STS de 19 de enero de 1996 ¿ Rcud. 536/1995 -. Argumenta la parte recurrente, en esencia: sobre los elementos del recargo de prestaciones; que, en el caso, solo hay un trabajador afectado; que había evaluación de riesgos y planificación preventiva, también para el puesto de trabajo del accidentado; que entregó el EPI al trabajador, con marcado CE; que había dado formación al trabajador; que había vigilancia de la salud; que no ha habido inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención o los delegados de prevención o el Comité de Seguridad y Salud de la empresa para la corrección de deficiencias; que no ha habido advertencias o requerimientos previos del artículo 43 de la Ley 31/95 ; que la empresa no maneja material pesado y que su actividad no es especialmente peligrosa; que había un procedimiento de trabajo no escrito que, de haberse seguido, habría evitado el accidente; que, si bien el procedimiento podía haber sido más seguro con la existencia de un encargado de señales, ello no significa que no hubiera procedimiento alguno; que el recargo impuesto es desproporcionado, pues no es coherente con la gravedad de la falta y la sanción impuesta ni con los criterios de gradación del artículo 39 LISOS , a cuyo efecto invoca las Sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2013 y 18 de julio de 2017 ; que, en todo caso, de apreciarse que concurren los elementos del recargo, el mismo debiera imponerse en el 30% o el 40%, pero no en el 50%.

Recordemos ahora, en su esencia, los hechos enjuiciados, tal como nos los ha proporcionado la instancia, en relato que esta Sala no ha alterado, pese a las pretensiones de la empresa recurrente. Son los siguientes: el 9 de diciembre de 2013, el trabajador demandado prestaba sus servicios para la empresa 'REINOX', realizando tareas de descarga de chatarra de camiones en su centro de trabajo de Arrakundiaga, en su categoría de almacenero; ese día, al proceder a descargar un contenedor marítimo de 20 pies, lo que realizaba junto a otro operario que conducía una carretilla elevadora telescópica, estando aquél encargado del estrobado de las cargas en el interior de dicho contenedor y tras haber descargado la mitad de dicho contenedor, procedieron al estrobo de dichas cargas, para lo que el demandado pasó una eslinga textil a través de las asas del 'big-bag' ubicado en la parte superior de la pila, conectando los extremos de dicha eslinga a las horquillas de la carretilla elevadora, tras lo que el conductor de ésta empieza a dar marcha atrás a fin de tirar del 'big-bag' y sacarlo del contenedor, mientras el trabajador demandado aún se encontraba dentro de dicho contenedor, desestabilizándose entonces la carga de éste, ante lo que indica al conductor que pare, de lo que dicho conductor no se percata, saltando entonces el demandado del contenedor para evitar ser aplastado por su carga, causándose lesiones que requirieron su intervención quirúrgica y que motivaron, más tarde, su declaración en situación de IPT; a raíz de estos hechos, OSALAN emite informe en el que concluye, en esencia, que hubo un fallo de comunicación entre el operario que se encontraba en el interior del contenedor y el conductor de la carretilla elevadora que hizo que se comenzase a tirar de la carga sin que el trabajador accidentado hubiese descendido del contenedor y que el conductor de la carretilla no oyó las indicaciones del trabajador accidentado, así como que los trabajadores estaban siguiendo el procedimiento establecido para este tipo de cargas que implica el uso de la carretilla elevadora para tirar de las cargas, uso no incluído en el manual del usuario y que el conductor de la carretilla elevadora no estaba realizando su trabajo habitual de maquinista grúa ni dispone de formación y autorización por parte de la empresa para el manejo de la carretilla elevadora, siendo así que el día del accidente se le había asignado esta tarea debido a que por un hecho puntual no había personal; se ha extendido Acta de Infracción en la que se sanciona a la empresa como responsable de una infracción grave, proponiendo al INSS un recargo de prestaciones en la cuantía del 50%, lo que se ha materializado en la Resolución recurrida.

A.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO IMPUESTO .

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 123 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador '. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño ¿en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad ¿utilización de todos los medios razonables ¿ y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó ¿ en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo ¿ artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo ¿ Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional ¿ lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia ¿ y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18- 3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS, sin perjuicio de que más adelante examinemos la cuantía que procede determinar.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De ello se desprende que el accidente se produjo, básicamente, por varios hechos relevantes: de un lado, por la inexperiencia del trabajador conductor de la carretilla, cuya categoría y formación era la de maquinista de grúa y que solo ocasionalmente ese día desempeñaba ese trabajo; de otro lado, por la falta de un procedimiento o método de trabajo correcto, pues el existente, no escrito, solo consistía, en esencia, en que el trabajador bajara del contenedor antes de tirar de la carga ¿ lo que, por otra parte, carece de toda eficacia si desconoce cuándo el conductor de la carretilla va a tirar de la misma -; finalmente, porque se produjo una clara falta de comunicación entre ambos trabajadores ¿ lo que a la postre produjo el accidente -, algo que se debía haber previsto y evitado con la concurrencia de otra persona con funciones de encargo de señales.

En definitiva, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales.

De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto.

B.- EL PORCENTAJE DEL RECARGO DE PRESTACIONES El recurso de la empresa plantea, finalmente, con carácter subsidiario, la cuestión relativa a la cuantía del recargo impuesto, que el INSS, en Resolución confirmada por la instancia, ha impuesto en el máximo legalmente previsto del 50%.

Confirmada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente procedencia de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la IPT por accidente de trabajo a D. Emiliano , ha de analizarse ahora el alcance o cuantía del recargo en cuestión.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 ¿ RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(¿) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.



TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (¿)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras muchas, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 ¿ Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente o enfermedad, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia confirmando la Resolución del INSS, por las siguientes razones: existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad laboral en descarga de un contenedor del tamaño referido se produjeran problemas, como de hecho ocurrió; que, si bien este riesgo pudo haber sido evaluado, no fue adecuadamente prevenido en modo alguno, pues solo existía un protocolo no escrito consistente en que el trabajador que realizaba la descarga debía bajar del contenedor antes de que el que conducía la carretilla tirara de la carga, lo que es absurdo totalmente si no se ha previsto un modo eficaz de comunicación entre ambos. Por otra parte, si bien es cierto que solo ha habido, al parecer, un único trabajador accidentado en semejantes circunstancias, lo cierto es que, con tal método de trabajo, similar accidente ha podido producirse en numerosas ocasiones. Finalmente, porque las consecuencias del accidente han sido graves y aún podían haberlo sido mucho más.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes, que somera pero ilustrativamente acabamos de referir, hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía máxima, lo que supone la definitiva desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'REINOX METAL 2002, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros ¿ sin incluir el IVA -, para cada una de las partes impugnantes del recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

F A L L A M O S Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'REINOX METAL 2002, S. L.', frente a la Sentencia de 5 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao , en autos n.º 375/18 confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros ¿ sin incluir el IVA ¿ para cada una de las partes impugnantes del recurso.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0756-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0756-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.