Sentencia SOCIAL Nº 891/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 570/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0041695
Procedimiento Recurso de Suplicación 570/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid 943/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 891/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 570/2018, formalizado por la Sra. Letrado Dª Sara Donaire Llorens
en nombre y representación de D. Teodosio , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de
dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en sus autos número 943/2017,
seguidos a instancia de la parte recurrente frente a TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., FOGASA
y Ministerio Fiscal, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN
PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Teodosio vino prestando servicios para la empresa Telson Servicios Audiovisuales S.L., a tiempo completo, con una categoría reconocida en nómina de 'op. Tec I' y con una antigüedad del 2/10/2000, que se corresponde con la fecha del contrato de duración determinada suscrito entre Televisión y Sonido Telson S.A. y D. Teodosio aportado como documento nº 78 del ramo de Telson en el que se pactaba una categoría de Auxiliar, jornada completa y una retribución mensual de 150.000 pesetas; asimismo, consta su existencia por la referencia que a él se hace en la comunicación de 26/10/2000 de su 1ª prórroga por tres meses; con fecha 3/1/2001 las mismas partes suscribieron una 2ª prórroga por seis meses; con fecha 1/8/2001 se suscribió una 3ª prórroga por otros seis meses; el 1/2/2002 Avanzit Media S.L. y D. Teodosio suscribieron la comunicación de la 4ª prórroga con una duración de doce meses; con fecha 1/2/2003 Telson Servicios Audiovisuales S.L.U. y D. Teodosio firmaron la 5ª prórroga por otros doce meses de duración; con fecha 1/10/2005 las partes comunicaron a los Servicios Públicos de Empleo la conversión de Contrato temporal en indefinido, a tiempo completo y pactando una retribución total de 18.000 euros brutos anuales que se distribuye en los siguientes conceptos: salario base, plus absorbible, plus dedicación y cualquier otro concepto obligatorios que pudiera serlo. Se afirmaba en su cláusula novena que 'asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de EMPRESA'.

Con el documento nº 79 del ramo de prueba de la demandada, se informó a D. Teodosio que con fecha 1/11/2001 Avanzit Media S.L. quedaría subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato.

Con fecha 1/1/2003 las partes habían suscrito un contrato por el que la empresa abonaría al trabajador un plus de dedicación 'en función de una determinada actividad complementaria que consistirá en la atención a clientes o la realización de trabajos urgentes e imprescindibles para la buena marcha de la Empresa'.

Documentos nº 1 y nº 4 del ramo del actor y nº 78, nº 81, nº 83 a 102 de la demandada.



SEGUNDO.- Según resulta del informe de vida laboral del trabajador aportado como documento nº 5 de su ramo de prueba, D. Teodosio ha prestado servicios retribuidos por cuenta ajena, siendo dado de alta en el Régimen General, desde el 2/12/1998, en diferentes periodos, para las empresas 'televisión y sonido S.A.', 'blockbuster video españa S.L.' y 'telson servicios audiovisuales S.L.'; y en el régimen de artistas fue dado de alta por 'marela films S.L.'

TERCERO.- Con fecha 9/1/2001 se constituyó la mercantil Avanzit Media S.L.U. Documento nº 76 del ramo de la demandada.

Con fecha 31/7/2002 se cambió la denominación social de Avanzit Media S.L.U. por la de Telson Servicios Audiovisuales S.L. Documento nº 78 de la demandada.

Telson Servicios Audiovisuales S.L. inició sus operaciones el 9/5/2001 siendo su objeto social 'la adquisición, producción, realización, publicación, grabación, sonorización, doblaje, edición, postproducción, emisión, transmisión, comunicación pública, importación y exportación, comercialización, distribución...la grabación, producción, composición y realización de arreglos musicales y cuanto esté relacionado con un estudio de música y postproducción del sonido en cualquier clase de soporte' documento nº 75 de la demandada.



CUARTO.- La Empresa Telson Servicios Audiovisuales S.L. forma parte del grupo mercantil Tres60. El actor prestaba servicios en el departamento de montaje de dicha mercantil, junto con otros cuatro trabajadores del mismo departamento. Dicho departamento prestaba servicios para las unidades de post-producción y Video Corporativo. Hecho no controvertido.



QUINTO.- El 1/12/2016 el actor inició un proceso de I.T. Hecho no controvertido.



SEXTO.- Mediante carta fechada el 28/7/2017 la empresa comunicó al trabajador su despido por causas objetivas, con efectos a partir de la misma fecha.

La carta fue aportada con la demanda y como documento nº 41 del ramo de prueba de Telson, constando en la copia de la empresa, además la firma de ' Jesús Luis '.

Por su extensión, debe darse por íntegramente reproducido su contenido destacando su primer párrafo: 'le comunicamos que la dirección de la empresa ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo y por tanto extinguir su contrato con efectos del día de hoy, de acuerdo con lo establecido en el art. 52.c), en relación con el art. 51.1 del ET , por las causas económicas, productivas y organizativas (que) pasamos a detallarle...' Asimismo, en la comunicación se concluía afirmando: '...Concretamente, el departamento de Montaje al que usted pertenece, trabaja para todas las unidades de Post-Producción y Video Corporativo. Históricamente se trataba de un departamento importante en Telson con un gran volumen de facturación. Sin embargo, la tendencia del mercado apostando por las producciones in-house, es decir, con sus propios medios y montadores freelance conlleva una reducción considerable de la actividad.

Por todo ello, la facturación de Video Corporativo se ha visto reducida en un 32% entre 2015 y 2016.

Consecuentemente, con el fin de mejorar la eficiencia y evitar un sobredimensionamiento del departamento, es necesaria la amortización de su puesto de montador.

Por todo lo expuesto, procedemos a extinguir su contrato de trabajo por amortización del puesto con efectos del día de hoy, y ponemos a su disposición la cantidad de 34.110,39 € que salvo error es la indemnización que (le) corresponde calculada a razón de 20 días por año de servicio teniendo en cuenta una antigüedad desde el día 02/10/2000 y un salario de 36.946,32 € anuales.

Así mismo le manifestamos que como consecuencia de la falta de preaviso, le corresponde la cantidad de 1.539,43 € equivalentes a 15 días de salario...' Con la misma fecha se entregó el documento de liquidación y finiquito, aportado como documento nº 2 del ramo del actor y parte del documento nº 41 de la demandada.

SÉPTIMO.- Los datos del volumen de negocio y resultado de la explotación comercial de Telson Servicios Audiovisuales S.L.U. durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y los nueve primeros meses de 2017 fueron los siguientes: 2014: -Importe neto de la cifra de negocio: 15.656.000 euros.

-Resultado de explotación: -1.959.000 euros.

-Resultado del ejercicio antes de impuestos: -2.792.000 euros.

2015: -Importe neto de la cifra de negocio: 17.932.000 euros.

-Resultado de explotación: 2.198.000 euros.

-Resultado del ejercicio antes de impuestos: 2.021.000 euros.

2016: -Importe neto de la cifra de negocio: 14.806.000 euros.

-Resultado de explotación: 754.000 euros.

-Resultado del ejercicio antes de impuestos: -2.809.000 euros.

2017: (De enero a septiembre) -Importe neto de la cifra de negocio: 10.027.000 euros.

-Resultado de explotación: -986.000 euros.

-Resultado del ejercicio antes de impuestos: -1.125.000 euros.

Documentos nº 1 a nº 3 del ramo de prueba de Telson.

OCTAVO.- Los datos de facturación y volumen de ventas de Telson Servicios Audiovisuales S.L.

consignados en las Declaraciones de I.V.A., modelo 303, durante los nueve trimestres anteriores al 5/9/2017 fueron los siguientes: -Trimestre marzo-mayo de 2017: 3.497.422,18 euros -Trimestre marzo-mayo de 2016: 3.683.566,06 euros -Trimestre marzo-mayo de 2015: 4.012.477,46 euros -Trimestre diciembre-febrero de 2017: 3.644.465,37 euros -Trimestre diciembre-febrero de 2016: 3.661.970,27 euros -Trimestre diciembre-febrero de 2015: 3.900.819,52 euros -Trimestre septiembre-noviembre 2016: 3.764.100,42 euros -Trimestre septiembre-noviembre 2015: 4.044.540,48 euros -Trimestre septiembre-noviembre 2014: 4.193.035,51 euros Documentos nº 8 a 40 del ramo de prueba de la demandada.

NOVENO.- En el mes de julio de 2017 Telson Servicios Audiovisuales S.L. encargó un informe técnico económico a la Empresa de consultoría Accuracy, con el resultado que se refleja en el documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Dicho informe analiza los resultados económicos de Telson Servicios Audiovisuales S.L. y del grupo Tres60 durante los tres últimos ejercicios, y propone las medidas organizativas necesarias para garantizar su viabilidad futura en el medio plazo, tal y como declaró en el plenario el perito D. Miguel Ángel .

El departamento de Montaje -donde prestaba servicios el demandante- 'trabaja para todas las unidades de Post-Producción y Vídeo Corporativo. Históricamente se trataba de un departamento importante en Telson con un gran volumen de facturación. Sin embargo, la tendencia del mercado apostando por las producciones in-house, es decir, con sus propios medios y montadores freelance conlleva una reducción considerable de la actividad. Por otro lado, en línea con lo comentado en la producción audiovisual, la facturación de Video Corporativo se ha visto reducida en un 32% entre 2015 y 2016. Sobre la base de lo anterior, con el fin de mejorar la eficiencia y evitar un sobredimensionamiento del departamento, es necesaria la amortización de dos puestos de montador' (folio 60, documento nº 7 de la empresa) DÉCIMO.- Telson Servicios Audiovisuales S.L. decidió amortizar el puesto de trabajo de D. Teodosio debido a que el trabajador se encontraba en Incapacidad Temporal en el momento del despido.

DÉCIMO
PRIMERO.- Según resulta del Informe de Vida Laboral de Telson Servicios Audiovisuales S.L., con posterioridad al 28/7/2017 solo consta un alta de trabajador, la de Andrés , el 1/8/2017. Documento nº 42 del ramo de la empresa.

DÉCIMO

SEGUNDO.- No consta que el demandante ostentara la representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

DÉCIMO

TERCERO.- El 17/8/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por el concepto de 'despido', celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 14/9/2017 con el resultado de celebrado sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda de despido formulada por D. Teodosio contra la empresa Telson Servicios Audiovisuales S.L. y, en consecuencia, DECLARO la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 28/7/2017, con derecho del trabajador a percibir la indemnización fijada en la comunicación de extinción.

Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha 29 de enero de 2018 , que desestimó su pretensión principal de nulidad del despido al no declararse indicios discriminatorios por salud en la decisión adoptada por la empresa, y, desestima, también, la pretensión de que la causa alegada, apoyada en razones económicas técnicas y organizativas, fuera declara improcedente por no acreditada.

El Recurso de Suplicación, que se interpone por la representación letrada del actor, se apoya en el art.

193 a) b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y es objeto de impugnación por la representación letrada de la parte demandada TELSON SERVICIOS AUDIVISUALES SL.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 a) de la ley Reguladora se interesa la reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia, por entender que se han cometido, en la instancia, la infracción de normas o garantías del procedimiento que le han ocasionado indefensión, concretamente del art. 97 de la LRJS en relación con el art. 218 de la LEC , argumentado que la sentencia no contienen pronunciamientos fácticos ni jurídicos suficientes para resolver la acción de despido ejercitada por el actor, ni los necesarios para que la Sala pudiera resolver el recurso, en caso de su estimación, por ausencia de datos fácticos relevantes a tal fin.

No obstante concluye la argumentación de su motivo, alegando que existen en los autos datos suficientes para que la Sala pueda, si lo considera, resolver el fondo del asunto, al articularse los correspondientes motivos de revisión fáctica y jurídica por la representación del actor. Efectivamente entendemos que la nulidad solicitada no es necesaria al haberse formalizado adecuadamente los motivos de revisión fáctica y jurídica necesarios para que esta Sala pueda resolver el recurso.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la revisión del hecho probado primero para el que se propone la siguiente redacción: 'Don Teodosio vino prestando servicios para la empresa Telson Servicios Audiovisuales S.L. a tiempo completo, con una categoría reconocida en nómina de 'op.Tec I' y con antigüedad asimismo reconocida en nómina de 2 de octubre de 2000 (...).' El dato que se solicita es que la antigüedad del actor se remonta al 2 de octubre de año 2000 y este dato no está contradicho por la redacción que ya otorga a esa concreta circunstancia el hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el contexto que se recoge por el Juzgador de instancia.

En segundo lugar se interesa la revisión del hecho probado segundo para que se añada al mismo el resultado de la vida laboral del actor, documento valorado en la instancia, sin que la nueva redacción y adición resulte relevante al sentido del fallo, por lo que se desestima.

En tercer lugar, y con igual amparo procesal se solicita la eliminación del ordinal séptimo de la sentencia de instancia de la frase 'y los nueve primeros meses de 2017', que se acepta, al igual que la solicitud de suprimir del hecho octavo 'durante los meses que a continuación se señalan'.

Respecto a la adición de un nuevo hecho declarado probado con el resultado de la valoración de los documentos que obran en los autos relativos a la situación económica de la empresa, nos remitimos a los que consignaremos en posteriores motivos, ya que los resultados económicos de las empresa demandada han sido declaramos probados por esta misma Sala en resoluciones anteriores que han determinado la valoración de las cifras de negocio, volumen y perdidas de la empresa demandada a los efectos que nos ocupan y que asumimos por principio básico de seguridad jurídica.. El motivo por lo expuesto no se asume, salvo en lo procedente y dicho, con expresa remisión a los resultados y hechos que al respecto consignaremos en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Por último y dentro de la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la adición de un nuevo hecho que diga lo siguiente: 'Don Teodosio realizaba funciones fundamentalmente de realizador en la empresa, por lo que la retribución total que se me debía haber abonado se desglosa en los siguientes conceptos, de acuerdo con el Convenio Colectivo de Industria de la Producción Audiovisual: Salario base: 1416,16 € Plus de dedicación: 316,97 € Parte proporcional de pagas extras: 354,16 € Plus absorbible: 1353,47 € Cigna Empresa: 45,25 € TOTAL RETRIBUCIÓN BRUTA MENSUAL: 3.486,49 € TOTAL RETRIBUCIÓN BRUTA ANUAL: 41.837,88 A tal efecto, el salario diario regulador a efectos del presente despido asciende a 114,62 € brutos/día.' Se trata de alterar la convicción judicial de instancia sobre las funciones que realiza el actor, y sobre el convenio colectivo de aplicación a los efectos de determinación del salario regulador de su despido. Ninguna de las propuestas pueden ser atendidas por la Sala pues contradicen la valoración que de los mismos documentos que se ofrecen se ha realizado por el Juzgador, sin acreditar que su juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo, cuando concluye que el convenio colectivo aplicable es el de la empresa, y que las funciones que realizaba el actor no son las de realizador, al menos no en su totalidad y ello por la valoración de prueba testifical realizada en el acto del juicio oral, y que no resultaría hábil para que la Sala alterase la convicción judicial en base a ella en esta sede.

Por lo tanto queda determinado que tanto la categoría, como la antigüedad y salario del actor son los consignados en la instancia, coincidentes con los establecidos por la empresa para fijar el salario regulador del despido, 36.946,32 euros anuales, y antigüedad al 2 de octubre del año 2000.- Respecto al contenido de los motivos octavo y noveno del recurso, nos remitimos en cuanto a la constatación de datos fácticos sobre la situación de la empresa a lo anteriormente dicho, y nuestra asunción de los criterios expuestos en la sentencia que luego reproduciremos.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 15.6 del ET , y la Doctrina del T.S. en sentencia de 15 de mayo de 2015 sobre la teoría del error inexcusable en la fijación de la antigüedad del actor en intima conexión su planteamiento y fundamentación con la obligada revisión fáctica que no ha prosperado. Por lo que se desestima, y en igual sentido el motivo décimo en orden a la determinación del convenio colectivo aplicable, que no ha sido cuestionado por el actor, ni por la representación de los trabajadores en la empresa durante toda la aplicación en la relación laboral del actor, que no ha cuestionado ni su categoría ni la norma convencional de aplicación a su contrato y reflejado en las nóminas , concretamente la indemnización que se le ha ofrecido por la extinción objetiva realizada ha sido fijada de conformidad con la antigüedad que se fija en el hecho primero, 2/10/2000 y el salario anual percibido durante el último año, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Otra cosa resulta de la acreditación de las causas de despido alegada por la empresa. En este punto nos remitimos al contenido de nuestra sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 recaída en Recurso de Suplicación 239/2018 que a su vez, se remite a una anterior en la que decimos, tanto en cuanto al revisión fáctica solicitada por la empresa, como en cuanto a la denuncia jurídica que combate la afirmación de instancia sobre la inexistencia de la causa alegada para el despido, lo siguiente: 'Consta como documento nº 37 de la parte demandada, informe pericial (que se da por reproducido) ratificado por Vera Gorshkova que su página 13 realiza un comparativo de Pérdidas y Ganancias de la empresa de enero a mayo de los años 2015, 2016 y 2017, en el que se refleja un resultado neto de 356.000.-€ de pérdidas en los cinco primeros meses de 2017 y en la página 14 una estimación de resultados en 2017 y 2018 con unas pérdidas de 1.000.000.-€ y 600.000.-€ respectivamente.' Lo que se inadmite porque, tal y como pone de manifiesto la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica 'muchos de los datos que figuran en el documento nº 37 de la empresa, ratificado por D. Miguel Ángel en calidad de testigo-perito, carecen de sustento documental en el que poder contrastarlos, no teniendo dicho medio probatorio presunción de certeza, por lo que debieron haberse aportado por la empresa cuando menos las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas (Mod. 347) para poder constatar la disminución de negocio alegado en la carta de despido respecto de sus hipotéticos mayores clientes, tales como Telefónica, L#Oreal y la ONCE. Además, los datos que figuran en el referido documento nº 37 parten de unos periodos temporales absurdos que alcanzan trimestres no naturales desde Mayo de 2017 hacia atrás, y que no permiten conocer cuál era la situación real de la empresa en Julio de 2017, cuando se produjo el despido de la actora. Además, se desconoce de dónde proceden los datos que constan en dicho documento respecto a las ventas de los distintos departamentos de la empresa, y también si responden a la realidad.', sin que pueda prevalecer la valoración subjetiva que de la prueba pretende la recurrente frente a la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia que ha valorado como se ha dicho el documento aludido.

(...) - Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 51.1 en relación con el 52, ambos del Estatuto de los Trabajadores , planteando las mismas cuestiones que efectivamente han sido objeto de examen por esta Sala, en la sentencia de la sec. 4ª, S 21-06- 2018, nº 471/2018, rec. 283/2018 , relativa a otra trabajadora de la misma empresa despedida en idénticas circunstancias, resolviendo lo siguiente: 'En síntesis expone que en el año 2015 existió un beneficio de 1.746.000 €, en el año 2016 unas pérdidas de 2.904.000 € que es debido a que para la obtención del resultado neto se aplica un deterioro de inversiones en la empresa TRES60 BARCELONA S.L. que influye en que el EBITDA positivo se transforme en el resultado negativo indicado, que el ajuste es obligatorio y se debe a las pérdidas que ha generado la delegación de Barcelona en la empresa; que a mayo de 2017 existen unas pérdidas de 356.000 € frente a los beneficios obtenidos en el mismo periodo de 2016 que ascendieron a 234.000 €, sin que se incluya ningún resultado negativo de la sucursal de Barcelona; que existen previsión de pérdida en 2017 y 2018 y que las ventas han disminuido pues en el 2015 fueron de 17.932.000 € y en 2016 de 14.806.000 €, existiendo una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios; que también concurren causas productivas existiendo un desajuste entre la plantilla y la carga de trabajo en el departamento de sonido.

Para resolver el motivo debe partirse de los hechos acreditados de los manifestados en la carta de extinción por causas objetivas. Así los mismos se reflejan en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

La juzgadora de instancia se pronuncia sobre las causas organizativas y productivas señalando que no se ha acreditado la existencia de causa productiva u organizativa que justifique el despido de la actora, al no probarse una disminución o pérdida de negocio significativa que afectara al departamento de sonido y más concretamente al puesto de trabajo de la misma, y que respecto a la situación económica indica que solo ha quedado acreditado a través de las autoliquidaciones mensuales de IVA de la demandada, que las ventas bajaron en el trimestre anterior al despido 8 abril, mayo y junio de 2017, ascendentes a 3.534.019,68 €, respecto de las del mismo trimestre del año anterior que ascendieron a 3.918.483,01 €, habiendo sido superiores las del primer trimestre de 2017 ascendentes a 4.041.533,54 €, respecto de las del primer trimestre de 2016 que ascendieron a 3.915.156,71 €, y también las del último trimestre de 2016 ascendentes a 4.169.194,08 € respecto de las del último trimestre de 2015 que ascendieron a 4.027.882,57 €, no siendo cierto que las ventas de los tres últimos trimestres anteriores al despido hubieran disminuido respecto de los tres trimestre inmediatamente anteriores, por lo que no se ha producido la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, como exige el artículo 51.1 del ET (EDL 2015/182832) . Continúa señalando que 'tampoco cabe apreciar la 'existencia de pérdidas actuales o previstas', ya que en el año 2015 TELSON obtuvo unos beneficios de 2.021.000 €, Incluidos los ingresos y gastos resultantes de la UTE Telson - Impursa, que carece de sentido dejar de computar puesto que derivan de la actividad de la empresa, y si bien en el año 2016 se produjo un resultado negativo de -2.809.000 €, dicho resultado se debió al aumento de los gastos financiero relacionados con un deterioro del valor de su participación y de los préstamos participativos realizados en su filial, TRES 60 Barcelona, cuyo importe ascendió a 3.400.000 €, habiendo ascendido el EBITDA a 1.491.000 €, y su EBIT, o Beneficio antes de Intereses e Impuestos, una vez descontadas Amortizaciones y Deterioro Inmovilizado a 754.000 €, cantidad que se descontó del Resultado Financiero de la empresa, ascendente a 3.563.000 € a efectos contables, pero sin que ello justifique la medida adoptada concretamente respecto a la actora por lo anteriormente expuesto', razonamientos que la Sala comparte, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.' Razonamientos que reiteramos y conforme a los cuales el recurso se ha de estimar.



QUINTO.- Respecto al cálculo de la indemnización derivada de la extinción del contrato del actor, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 56.1 y la D.T. 11 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por R.D.Leg. 2/2015 , de 23 de octubre, que establece la indemnización que le corresponde al actor, de conformidad con dichos parámetros, y teniendo en cuenta, no obstante, que en el caso de que la empresa optase por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación, se ha de estar, igualmente a lo prevenido en el art. 268.5 b) párrafo segundo de la LGSS , RDlg. 8/2015 de 30 de octubre, es decir, si el actor ha percibido prestaciones por desempleo desde la fecha del despido, se han de deducir de los salarios de tramitación la cantidad equivalente a las prestaciones percibidas y su ingreso en el SEPE.

El cálculo de la indemnización, con los criterios expuestos, asciende a la cantidad de setenta mil trescientos setenta y cinco, con quince euros ( 70.375,15 euros) salvo error u omisión y sin imposición de costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., FOGASA y Ministerio Fiscal, sobre Despido, declaramos improcedente el despido del actor operado el día 28 de julio de 2017, condenando a la empresa TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., a que a su opción, readmita al trabajador o extinga su contrato con el abono de una indemnización de 70.375,15 euros de la que se ha de descontar la totalidad de la cantidad ya percibida por el actor de la empresa demandada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0570-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000057018 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.