Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0029107
Procedimiento Recurso de Suplicación 456/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Procedimiento Ordinario 625/2019
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 891-21
AS
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a QUINCE DE OCTUBRE DE 2021, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 456-21 interpuesto por el Letrado D. DANIEL CUBERO DÍAZ en nombre y representación de DÑA. Tamara y, a su vez, por la Letrada DÑA. NOELIA MARÍA MARTÍNEZ VIEÍTO en nombre y representación de NORTEMPO ETT S.L. contra la sentencia de fecha 28-1-21, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID, en sus autos número 625-19 seguidos a instancia de NORTEMPO ETT S.L. frente a DÑA. Tamara, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER,, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
1º.-La demandada, doña Tamara, vino prestando servicios a tiempo completo para NORTEMPO desde el día 15 de octubre de 2014, con la categoría profesional de Directora General del Grupo empresarial.
2º.-La demandada percibía un salario con prorrateo de pagas extras de 80.000 € brutos anuales y además la cantidad de 10.000 € anuales (833,33 € mensuales) en compensación de un pacto de no competencia post-contractual.
3º.-NORTEMPO es una Empresa de Trabajo Temporal que destina su objeto social a poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados, actuar como Agencia de colocación, así como actividades relacionadas con la búsqueda de empleo, orientación y formación profesional. Selección de personal. Su CNAE es el 7820 Actividades de las empresas de trabajo temporal y el SIC es el 7361 de Agencias de Colocación.
4º.-En el puesto de Directora General, doña Tamara asumía la responsabilidad de Gerencia y Dirección del grupo, para todas las líneas de negocio del grupo empresarial, integradas, fundamentalmente, por las actividades de trabajo temporal, outsourcing, y consultoría siendo la demandante la figura de referencia de mayor responsabilidad de la organización, de tal forma que en el organigrama dependía directamente de la propiedad de la empresa y el grupo empresarial y de la misma dependía la totalidad de la organización empresarial.
5º.-En fecha de 15 de octubre de 2014 las partes suscribieron contrato en los términos siguientes: ' El trabajador se compromete, para el supuesto de cesación de la relación laboral por cualquier motivo de baja, a no trabajar durante el plazo de doce meses tras el cese, por cuenta propia o ajena, en actividades que impliquen competencia directa con esta empresa o empresas del grupo, percibiendo en contraprestación un plus de 10.000 euros anuales.
En caso de incumplimiento de dicha cláusula se descontará de la liquidación la cantidad percibida hasta la fecha de la baja por dicho concepto, además de las cantidades que se deriven de daños y perjuicios. De no ser suficiente el trabajador abonará la cantidad restante directa e inmediatamente a la empresa. Si la empresa tuviera conocimiento del incumplimiento de la cláusula en fechas posteriores a la baja del trabajador en la empresa, tendrá derecho a reclamarle judicialmente dichas cantidades.'
6º.-Entre las funciones propias de su puesto de Dirección General la demandada desarrollaba las siguientes:
Difundir la misión, visión y valores de la empresa.
Determinar los objetivos de la organización y establecer el plan de acción.
Planificar, organizar, dirigir y evaluar las actividades de la empresa, asegurando el cumplimiento de objetivos y metas.
Tomar decisiones sobre políticas comerciales y de precios y tarifas
Desarrollar, implementar, coordinar, revisar, evaluar y mejorar los procedimientos y políticas de la empresa.
Llevar el control de los presupuestos.
Desarrollar, implementar y actualizar procesos y políticas y controlar el progreso de los distintos proyectos y actividades.
Representar a la empresa en negociaciones, eventos corporativos y otros eventos oficiales.
En el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo la conciliada manejaba todos los datos de la empresa y el grupo, conocimientos estratégicos, de políticas, de presupuestos y en especial de clientes, precios y márgenes.
7º.-Desde el día 15 de octubre de 2014, y hasta el día 31 de marzo de 2018, 15/10/2014 hasta el 31/03/2018) y, en cumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, NORTEMPO abonó a la Trabajadora, como compensación al pacto suscrito, la cantidad de 34.444,31 euros brutos, según el siguiente desglose:
Período e Importe
Por el mes de octubre de 2014: 472,22 €
Por el periodo comprendido entre los meses de noviembre a diciembre 2014: 1.666,66€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre 2015; 9.999,96€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre 2016; 9.999,96€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre 2017; 9.999,96€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a febrero 2018; 1.666,66€.
Por el mes de marzo de 18: 638,89€.
TOTAL 34.444,31€.
8º.-En fecha de 21 de marzo de 2018 la empresa demandada hace entrega a la trabajadora de carta de despido en la que se puede leer textualmente: 'nos vemos obligados a tomar esta decisión por los motivos que detallada y personalmente se lo han explicado usted, de forma previa, y que se pueden resumir en no haber alcanzado las expectativas que la empresa tenía puestas en el desempeño de su puesto, tanto en trabajo temporal, servicios, y no haber cumplido los objetivos que la empresa se había planteado y entender que es necesario un cambio para poder afrontar con éxito los retos que la compañía tiene planteados para los próximos tres años, asumiendo directamente el presidente la Dirección General'.
9º.-El mismo día 21 de marzo de 2018 las partes suscriben lo que denominan -textualmente- 'pacto de condiciones de rescisión de la relación laboral'. En él se dice que las partes se muestran conformes con la finalización de la relación laboral y reconocen que obedece a las causas que mutuamente, y de forma detallada, se han expuesto, siendo deseo de ambas partes en este momento finalizar la relación laboral, pactando en este momento las condiciones y características de tal rescisión.
La empresa, dentro del pacto general en el que se enmarca este acuerdo, reconocerá en el SMAC, la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización de 33 días de salario. Se fijará la indemnización en 31.161,20 euros teniendo en cuenta la retribución variable de 2016 percibida en 2017.
10º.-En la cláusula cuarta del referido pacto se señala que, con independencia y de forma adicional a lo establecido en el contrato de trabajo y sus anexos, durante el plazo de 12 meses, a contar desde el día del despido, la trabajadora se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad, ya sea por cuenta propia o ajena que sea concurrente de forma directa o indirecta y esto es importante con lo de la empresa, en concreto con la actividad de trabajo temporal.
La empresa abonará a la trabajadora como contraprestación adicional y en concepto de mayor indemnización 30.000 €.
Esta cantidad será entregada a la trabajadora el día 23 de marzo de 2019, tras haber contrastado que se ha cumplido con la prohibición de no concurrir.
El incumplimiento de la obligación de no competencia conllevará para la trabajadora la pérdida automática del derecho de abono y la devolución de todas las cantidades percibidas en concepto de compensación económica por la no competencia, respondiendo además de las cantidades que se pudieran estimar en concepto de daños y perjuicios derivados de las consecuencias comerciales que por lucro cesante se pueden estimar perdidas por el incumplimiento de la cláusula.
11º.-Tiene lugar acto de conciliación en fecha de 16 de abril de 2018 ante el servicio de mediación arbitraje y conciliación por la papeleta de conciliación promovida por doña Tamara frente a la mercantil Nortempo ETT SL, en la que se reconoce la improcedencia del despido con efectos del día 31 de marzo de 2018, ofreciéndose en concepto de indemnización la cantidad de 61.161,20 euros netos que se hará efectiva de la siguiente manera: 31.161,20 € netos que se abonarán en el día de la fecha, y la cantidad restante de 30.000 € netos, que se abonará el día 23 de marzo de 2019, siempre que se cumpla un pacto de no competencia post contractual de 12 meses.
12º.-El día 1 de septiembre de 2018 la demandante suscribe contrato indefinido con la categoría profesional de directora comercial con la entidad Métodos Cartesianos SA, cuyo objeto social es la prestación de servicios corporativos para el Grupo Imán, que entre otros, realiza funciones de outsourcing y trabajo temporal. Se admitió expresamente por la demandada que el denominado Grupo Iman se dedica a actividad concurrente (documento número 5 del ramo de prueba de la demandada).
13º.--Doña Camila había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de abril de 2013, pasando a prestar servicios para Iman Temporing ETT SL desde el día 17 de diciembre de 2018 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
14º.-Doña Carolina había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de junio de 2013, pasando a prestar servicios para Iman Temporing ETT SL desde el día 17 de diciembre de 2018 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
15º.-Don Efrain había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de abril de 2015, con sucesivas bajas y altas, siendo la última de 30 de marzo de 2016, pasando a prestar servicios para Iman Temporing ETT SL desde el día 18 de diciembre de 2018 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
16º.-Doña Crescencia había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de septiembre de 2015, pasando a prestar servicios posteriormente para Logística e Ingeniería de Servicios SL y para Iman Temporing ETT SL desde el día 1 de junio de 2019 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
17º.-El correo electrónico de 27 de enero de 2021 don Eusebio, señala ' Por último, comunicaros que en esta etapa no nos acompañará desde la posición de dirección general Tamara, quien sí lo hará como nuestra mejor embajadora, asumiendo yo directamente la Presidencia Ejecutiva'(documento número 5 del ramo de prueba de la demandante).
18º.-En el perfil de la aplicación informática Linked-in, consta el perfil de doña Tamara, en el que figura con experiencia en 'Empresas IMAN' como directora comercial y desarrollo internacional desde el mes de septiembre de 2018, así como 'Directora General para España y Portugal' desde octubre de 2014, realizando funciones de 'directora general ejecutiva responsable de la cuenta de resultados y con especial foco en el área, desarrollo, innovación, comercial y marketing, para todas las actividades del grupo: trabajo temporal, outsourcing, consultoría, selección, formación y Centro Especial de empleo'(documento número 8 del ramo de prueba de la demandante).
19º.-Del documento número 28 del ramo de prueba de la parte demandante resulta que Iman Temporing ETT SL ha resultado la adjudicataria del denominado 'concurso 118 de Gestión Integral de la Campaña de la Renta 2018 Bizkaia'.
20º.-Con anterioridad, Kutxabank SA formaba parte de la cartera de clientes del grupo Nortempo, como se desprende del libro de facturas de la demandante, factura número NUM000, de 30 abril de 2018 (documento número 15 del ramo de prueba de la demandante).
21º.-De conformidad con la página 18 del documento número 22 del ramo de prueba de la parte demandante, consistente en la declaración tributaria de operaciones con terceras personas, modelo 347, correspondiente al ejercicio 2018, el importe facturado por Nortempo ETT SL a la entidad mercantil Kutxabank SA, asciende a 138.808,28 €.
22º.-En fecha de 22 de marzo de 2019 se interpuso la pertinente papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación en fecha de 11 de abril de 2019, con resultado de 'sin avenencia'. En el acta de conciliación se refleja 'concedida la palabra la persona física demandada contesta que se opone por la razones que le alegará en el momento procesal oportuno, y anuncian reconvención por la cantidad 30.000 € por la falta de pago en base a lo dispuesto al pacto cuarto del documento privado firmado entre las partes de fecha 21 de marzo de 2018'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda promovida por NORTEMPO ETT SL frente a doña Tamara a la que se condena a abonar a la empresa demandante la cantidad de 34.444,31 € en concepto de las cantidades satisfechas por el pacto de no concurrencia infringido, así como la de 138.808,28 euros en concepto de indemnización por los daños ocasionados por la infracción.
Se desestima íntegramente la reconvención formulada por doña Tamara frente a Nortempo ETT S.L., a la que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes respectivamente, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25-5- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29-9-21 señalándose el día 13-10-21 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.-LA SENTENCIA Y LOS DOS RECURSOS. METODOLOGÍA PARA RESOVERLOS.
Interponen recurso de suplicación tanto la empresa demandante como la trabajadora demandada frente a sentencia del Juzgado que estimó parcialmente la demanda promovida por NORTEMPO ETT SL frente a Doña Tamara, a la que se condena a abonar a la mercantil demandante la cantidad de 34.444,31 € en concepto de las cantidades satisfechas por el pacto de no concurrencia infringido, así como la de 138.808,28 euros en concepto de indemnización por los daños ocasionados por la infracción, y desestimando íntegramente la reconvención formulada por Doña Tamara frente a NORTEMPO ETT S.L., a la que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.
Comenzaremos por resolver el recurso de la trabajadora demandada , agrupando, eso sí, los motivos de revisión fáctica de uno y otro recurso para examinarlos conjuntamente, terminando por resolver el de la empresa demandante.
SEGUNDO.-MOTIVOS DE REVISIÓN FÁCTICA DE UNO Y OTRO RECURSO Y RELATO DE HEHOS PROBADOS RESULTANTE PARA ABORDAR LAS CUESTIONES JURÍDICAS PLANTEADAS.
La trabajadora despliega cuatro motivos de revisión fáctica con idónea cobertura en el apartado b) del artículo 193LRJS.
En el primero interesa adicionar un nuevo hecho probado vigésimo tercero, con este texto:
'En fecha 23 de julio de 2019 NORTEMPO ETT, S.L. interpuso demanda contra Doña Camila por incumplimiento de pacto de no competencia post-contractual reclamando la devolución de 19.005,68 € en concepto de no competencia y 168.775,91 € por daños y perjuicios. En aquella demanda que por turno de reparto recayó ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao (autos 616/2019 -MR) se afirma (hecho octavo de la demanda)que:
El cese de Dª Camila ha ido acompañado de una fuga de trabajadores hacia las empresas del Grupo Iman, una fuga de trabajadores con importantes conocimientos comerciales e información sensible de la compañía y que ocupaban diferentes puestos.
La salida de la Directora del País Vasco ha ido acompañada de la salida de la Responsable de Servicios de la Zona Norte y otros trabajadores de la empresa que prestaban servicios en la zona norte en diferentes puestos: director de oficina, consultores y personal de administración.
El personal que ha cesado en fechas próximas a la baja voluntaria de Dª Camila también se ha ido incorporando a empresas del referido grupo empresarial.
Esta fuga de personal ha ido acompañada de un goteo de pérdida de clientes que se están traspasando gradualmente a las empresas del Grupo Iman.
El traspaso progresivo, poco a poco, de los clientes de la zona que gestionaba Dª Camila, dificulta la concreción del montante de los daños y perjuicios que tales maniobras provocarán a mi representada, si bien se estima provisionalmente y sin perjuicio de su posterior determinación en 168.775,91 €.'
Sustenta la revisión en el documento nº 11 de su ramo de prueba y la justifica en que no puede recaer condena contra Doña Tamara si resulta que la propia demandante está imputando esos mismos hechos a otra trabajadora. Por tanto, si NORTEMPO ETT, S.L. considera que es Doña Camila quien ha propiciado la fuga de trabajadores y clientes de NORTEMPO ETT, S.L. de la Zona Norte, es dicha trabajadora quien ha incumplido el pacto de no competencia post-contractual (no la demandada) y es también dicha trabajadora la que debe responder, en su caso, de los daños y perjuicios ocasionados a su antigua empresa.
En definitiva, y en su opinión, la sentencia recurrida condena a Doña Tamara por unos hechos acontecidos a 400 km de Madrid (concretamente en el País Vasco o Zona Norte) cuando resulta que la propia demandante está atribuyendo la autoría y los daños a otra trabajadora mediante demanda que por turno de reparto recayó ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao (autos 616/2019). Por otro lado, añade, y no por ello menos importante, si se entendiera que Doña Tamara ha actuado de forma coordinada y organizada con Doña Camila, lo que niega, no tiene ningún sentido reclamar a ambas trabajadoras indemnizaciones con carácter genérico sin atribución concreta de responsabilidades. Pero si lo anterior no fuera suficiente, resulta que NORTEMPO ETT, S.L. y Camila alcanzaron una transacción judicial en relación a los hechos y pretensiones de la demanda en fecha 11 de febrero de 2021.
En el segundo motivo la trabajadora demandada interesa la adición de un nuevo hecho probado vigésimo cuarto que diría así:
'En fecha 11 de febrero de 2021 NORTEMPO ETT, S.L. y Doña Camila alcanzaron ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao (autos 616/2019 ) un acuerdo transaccional por el cual la trabajadora abonaba a la empresa en concepto de incumplimiento del pacto de competencia post-contractual la cantidad de 12.000 euros netos'.
Sustenta la revisión en un documento nuevo ( art. 233LRJS) que aporta consistente en el Decreto núm. 115/2021, de 11 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao.
Justifica la revisión en que, a su juicio, cumplió en todo momento con su pacto de no competencia post-contractual de tal manera que si ha habido fuga de otros trabajadores y clientes no es por su acción sino por la de otra trabajadora de NORTEMPO ETT, S.L: Doña Camila.
En el tercer motivo la trabajadora demandada propone la adición de un nuevo hecho probado vigésimo quinto, con este texto:
'En fecha 4 de septiembre de 2019 fue admitida a trámite la demanda presentada por NORTEMPO ETT, S.L. frente a Doña Crescencia por incumplimiento de pacto de no competencia post-contractual reclamando la devolución de 8.119,92 € en concepto de no competencia y 106.741,80 € por daños y perjuicios. En aquella demanda que por turno de reparto recayó ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao (autos 614/2019-S ) se afirma (hecho octavo de la demanda)que:
El cese de Dª Crescencia ha ido acompañado de una fuga de trabajadores, que de ella dependían hacia las empresas del Grupo Iman, una fuga de trabajadores con importantes conocimientos comerciales e información sensible de la compañía y que ocupaban diferentes puestos.
La salida de Doña Crescencia ha ido acompañada de la salida de la Directora del País Vasco y otros trabajadores de la empresa que prestaban servicios en la zona norte en diferentes puestos: director de oficina, consultores y personal de administración.
El personal que ha cesado en fechas próximas a la baja voluntaria de Dª Crescencia también se ha ido incorporando a empresas del referido grupo empresarial y conforman en este momento el equipo de trabajo que depende de Dª Crescencia del Grupo Iman.
Esta fuga de personal ha ido acompañada de un goteo de pérdida de clientes que se están traspasando gradualmente a las empresas del Grupo Iman.
El traspaso progresivo, poco a poco, de los clientes de la zona que gestionaba Dª Crescencia, dificulta la concreción del montante de los daños y perjuicios que tales maniobras provocarán a mi representada.
Se imputa a Dª Crescencia la responsabilidad directa de la pérdida del cliente KUTXABANK, S.A. toda vez que estaba directamente gestionado por ella.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se estima provisionalmente, en atención a la pérdida del referido cliente, como daño provocado de manera directa por el incumplimiento cometido por Dª Crescencia y, sin perjuicio de su posterior determinación, en 106.741,80 €.'
Sustenta la revisión en el documento núm. 13 de su ramo de prueba que consiste en el Auto de admisión a trámite de la demanda dictado por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao (autos 614/2019-S) y la demanda que lo acompaña.
A su juicio la revisión es relevante dado que es la propia NORTEMPO ETT, S.L, la que está considerando responsable de la fuga de clientes y trabajadores a otros ex -empleados. Y porque, según NORTEMPO ETT, S.L, la responsable directa de la pérdida del cliente KUTXABANK, S.A. es Doña Crescencia.
En el cuarto motivo propone la adición de un nuevo hecho probado vigésimo sexto, que tendría el siguiente redactado:
'En fecha 22 de enero de 2020 NORTEMPO ETT, S.L. y Doña Crescencia alcanzaron ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao (autos 614/2019 -S) un acuerdo transaccional por el cual la trabajadora abonaba a la empresa por todos los conceptos de la demanda la cantidad de 8.000 euros brutos'.
La revisión fáctica se apoya en el documento núm. 14 de su ramo de prueba y la justifica en que, con estos antecedentes, la condena a Doña Tamara deviene sin lugar a dudas un enriquecimiento injusto para NORTEMPO ETT, S.L.
Por su parte, la empresa demandante NORTEMPO ETT, S.L formula un exclusivo motivo de revisión fáctica, la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:
'La demandante sufrió, tras la salida de Dª. Tamara y el resto del equipo de la zona norte, una pérdida de facturación en favor IMAN que pasó de 2.376.073,47 € en el año 2018 a 202.715,07 € en el año 2019, con una pérdida de beneficio de 275.517,71 € de margen bruto'.
Sustenta la revisión en los documentos núm. 14 a 28 de su ramo de prueba, y bajo su punto de vista resulta relevante a efectos del fallo, dado que determina la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la demandada. Estos documentos se ven complementados por el documento núm. 26 de su ramo de prueba , y que, en su opinión, constituye un estudio exhaustivo y detallado de cuál ha sido la pérdida de beneficio ocasionada en cada uno de los clientes. Este documento ha sido ratificado por su autor el Sr. Juan Enrique que era el responsable de administración en el momento en el que se produce el incumplimiento por la actora y la fuga de clientes y trabajadores en favor de IMAN.
El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.
La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio.
La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.
Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):
'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].
Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CEy punto III exposición de motivos Ley 7/198].
Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS.
Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .
(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación'.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.
Dicho esto, las revisiones fácticas de la trabajadora demandada claudican por las consideraciones que siguen:
Lo que se ha dilucidado en el presente procedimiento ha sido la propia responsabilidad de Dª. Tamara y no la que también pudiera concurrir en otros miembros de la organización. Las otras dos personas a las que inicialmente se les atribuía la responsabilidad de la pérdida de negocio, si bien habían incumplido sus cláusulas de no competencia post contractual, lo fueron actuando bajo el poder de dirección de Dª. Tamara, que era respectivamente su jefa y responsable en Nortempo y su jefa y responsable en Iman, y quien las captó para esta última compañía y quién ordenaba y dirigía su trabajo. Las modificaciones que se instan de contrario no tienen relevancia a efectos del fallo toda vez la cuestión que se enjuicia en estas actuaciones es la propia responsabilidad de la demandada y no queda enervada por la existencia de responsabilidad de otros trabajadores de la empresa cuyo grado de participación en la concurrencia desleal es menor al estar sometidas jerárquicamente a la demandada.
Inicialmente se presentaron demandas por NORTEMPO ETT SL en las que se reclamaba la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los acuerdos de no competencia a las 3 personas con responsabilidad en la zona:
- Dª. Tamara, Directora General del Grupo Empresarial
- Dª. Crescencia, Directora Territorial de la Zona Norte
- Dª. Camila, Directora Territorial del País Vasco
En cada una de las demandas se reclaman diferentes importes por los daños y perjuicios por entender que cada una de estas personas ostentaba determinado grado de responsabilidad en los daños, motivo por el que, si bien las demandas son similares no lo son las cantidades que se están solicitando a cada persona. No se está imputando a Dª. Tamara la responsabilidad correspondiente a otros trabajadores, sino la que ella misma, como máxima responsable del equipo de Nortempo, ha contraído, sin que los acuerdos a que se lleguen con otros trabajadores enerve el derecho de NORTEMPO ETT SL a reclamar en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la cláusula de no competencia por la demandada.
La revisión postulada por NORTEMPO ETT, S.L también viene abocada al fracaso, en tanto que la pérdida de facturación y beneficio que pretende introducir no ha quedado debidamente acreditada esté en conexión causal con el incumplimiento de la cláusula de no competencia por Doña Tamara, dado que, como se razona cabalmente por el iudex a quo, obteniendo inferencias lógicas:
'Tras las aclaraciones interesadas por el Tribunal, la demandante admitió que con excepción del cliente Kutxabank, en relación con el resto de empresas mencionadas por la testigo doña Fidela, se carece de sustento probatorio que pueda consistir en documentos que no hayan sido elaborados por la propia empresa. Así, con la salvedad de la referida Kutxabank, la asistencia letrada de la demandante admitió que la conclusión probatoria se extrae de la testifical de doña Fidela y del informe elaborado por don Juan Enrique sobre la pérdida de clientela. Por tanto, el único perjuicio que resulta acreditado, dentro de la muy difusa y ambigua narración fáctica de la demanda, es el del cliente Kutxabank. Así, del documento número 28 del ramo de prueba de la parte demandante resulta que Iman Temporing ETT SL ha resultado la adjudicataria del denominado 'concurso 118 de Gestión Integral de la Campaña de la Renta 2018 Bizkaia'.
A este respecto, la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.
Firme el relato fáctico del mismo destaca, y en lo que aquí interesa:
1.- La trabajadora demandada, doña Tamara, vino prestando servicios a tiempo completo para NORTEMPO desde el día 15 de octubre de 2014, con la categoría profesional de Directora General del Grupo empresarial.
2º.-La demandada percibía un salario con prorrateo de pagas extras de 80.000 € brutos anuales y además la cantidad de 10.000 € anuales (833,33 € mensuales) en compensación de un pacto de no competencia post -contractual.
3º.- NORTEMPO es una Empresa de Trabajo Temporal que destina su objeto social a poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados, actuar como Agencia de colocación, así como actividades relacionadas con la búsqueda de empleo, orientación y formación profesional, selección de personal. Su CNAE es el 7820 Actividades de las empresas de trabajo temporal y el SIC es el 7361 de Agencias de Colocación.
4º.-En el puesto de Directora General, doña Tamara asumía la responsabilidad de Gerencia y Dirección delgrupo, para todas las líneas de negocio del grupo empresarial, integradas, fundamentalmente, por las actividades de trabajo temporal, outsourcing, y consultoría siendo la demandada la figura de referencia de mayor responsabilidad de la organización, de tal forma que en el organigrama dependía directamente de la propiedad de la empresa y el grupo empresarial y de la misma dependía la totalidad de la organización empresarial.
5º.-En fecha de 15 de octubre de 2014 las partes suscribieron contrato en los términos siguientes:
'El trabajador se compromete, para el supuesto de cesación de la relación laboral por cualquier motivo de baja, a no trabajar durante el plazo de doce meses tras el cese, por cuenta propia o ajena, en actividades que impliquen competencia directa con esta empresa o empresas del grupo, percibiendo en contraprestación un plus de 10.000 euros anuales.
En caso de incumplimiento de dicha cláusula se descontará de la liquidación la cantidad percibida hasta la fecha de la baja por dicho concepto, además de las cantidades que se deriven de daños y perjuicios. De no ser suficiente el trabajador abonará la cantidad restante directa e inmediatamente a la empresa. Si la empresa tuviera conocimiento del incumplimiento de la cláusula en fechas posteriores a la baja del trabajador en la empresa, tendrá derecho a reclamarle judicialmente dichas cantidades.'
6º.-Entre las funciones propias de su puesto de Dirección General la demandada desarrollaba las siguientes:
Difundir la misión, visión y valores de la empresa.
Determinar los objetivos de la organización y establecer el plan de acción.
Planificar, organizar, dirigir y evaluar las actividades de la empresa, asegurando el cumplimiento de objetivos y metas.
Tomar decisiones sobre políticas comerciales y de precios y tarifas
Desarrollar, implementar, coordinar, revisar, evaluar y mejorar los procedimientos y políticas de la empresa.
Desarrollar, implementar y actualizar procesos y políticas y controlar el progreso de los distintos proyectos y actividades.
Representar a la empresa en negociaciones, eventos corporativos y otros eventos oficiales.
En el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo la demandad manejaba todos los datos de la empresa y el grupo, conocimientos estratégicos, de políticas, de presupuestos y en especial de clientes, precios y márgenes.
7º.-Desde el día 15 de octubre de 2014, y hasta el 31 de marzo de 2018, y, en cumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, NORTEMPO abonó a la Trabajadora, como compensación al pacto suscrito, la cantidad de 34.444,31 euros brutos, según el siguiente desglose:
Período e Importe
Por el mes de octubre de 2014: 472,22 €
Por el periodo comprendido entre los meses de noviembre a diciembre 2014: 1.666,66€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre 2015; 9.999,96€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre 2016; 9.999,96€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre 2017; 9.999,96€.
Por el periodo comprendido entre los meses de enero a febrero 2018; 1.666,66€.
Por el mes de marzo de 18: 638,89€.
TOTAL 34.444,31€.
8º.- En fecha de 21 de marzo de 2018 la empresa demandada hace entrega a la trabajadora de carta de despido en la que se puede leer textualmente: 'nos vemos obligados a tomar esta decisión por los motivos que detallada y personalmente se lo han explicado usted, de forma previa, y que se pueden resumir en no haber alcanzado las expectativas que la empresa tenía puestas en el desempeño de su puesto, tanto en trabajo temporal, servicios, y no haber cumplido los objetivos que la empresa se había planteado y entender que es necesario un cambio para poder afrontar con éxito los retos que la compañía tiene planteados para los próximos tres años, asumiendo directamente el presidente la Dirección General'.
9º.-El mismo día 21 de marzo de 2018 las partes suscriben lo que denominan -textualmente- 'pacto de condiciones de rescisión de la relación laboral'. En él se dice que las partes se muestran conformes con la finalización de la relación laboral y reconocen que obedece a las causas que mutuamente, y de forma detallada, se han expuesto, siendo deseo de ambas partes en este momento finalizar la relación laboral, pactando en este momento las condiciones y características de tal rescisión. Y que la empresa, dentro del pacto general en el que se enmarca este acuerdo, reconocerá en el SMAC la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización de 33 días de salario. Se fija la indemnización en 31.161,20 euros teniendo en cuenta la retribución variable de 2016 percibida en 2017.
10º.-En la cláusula cuarta del referido pacto se señala que, con independencia y de forma adicional a lo establecido en el contrato de trabajo y sus anexos, durante el plazo de 12 meses, a contar desde el día del despido, la trabajadora se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad, ya sea por cuenta propia o ajena que sea concurrente de forma directa o indirecta con la empresa, en concreto con la actividad de trabajo temporal. La empresa abonará a la trabajadora como contraprestación adicional y en concepto de mayor indemnización 30.000 €.Esta cantidad será entregada a la trabajadora el día 23 de marzo de 2019, tras haber contrastado que se ha cumplido con la prohibición de no concurrir.El incumplimiento de la obligación de no competencia conllevará para la trabajadora la pérdida automática del derecho de abono y la devolución de todas las cantidades percibidas en concepto de compensación económica por la no competencia, respondiendo además de las cantidades que se pudieran estimar en concepto de daños y perjuicios derivados de las consecuencias comerciales que por lucro cesante se pueden estimar perdidas por el incumplimiento de la cláusula.
11º.-Tiene lugar acto de conciliación en fecha de 16 de abril de 2018 ante el servicio de mediación arbitraje y conciliación por la papeleta de conciliación promovida por doña Tamara frente a la mercantil Nortempo ETT SL, en la que se reconoce la improcedencia del despido con efectos del día 31 de marzo de 2018, ofreciéndose en concepto de indemnización la cantidad de 61.161,20 euros netos que se hará efectiva de la siguiente manera: 31.161,20 € netos que se abonarán en el día de la fecha, y la cantidad restante de 30.000 € netos, que se abonará el día 23 de marzo de 2019, siempre que se cumpla un pacto de no competencia post contractual de 12 meses.
12º.-El día 1 de septiembre de 2018la demandante suscribe contrato indefinido con la categoría profesional de directora comercial con la entidad Métodos Cartesianos SA, cuyo objeto social es la prestación de servicios corporativos para el Grupo Imán, que entre otros, realiza funciones de outsourcing y trabajo temporal. Se admitió expresamente por la demandada que el denominado Grupo Iman se dedica a actividad concurrente (documento número 5 del ramo de prueba de la demandada).
13º.--Doña Camila había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de abril de 2013, pasando a prestar servicios para Iman Temporing ETT SL desde el día 17 de diciembre de 2018 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
14º.-Doña Carolina había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de junio de 2013, pasando a prestar servicios para Iman Temporing ETT SL desde el día 17 de diciembre de 2018 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
15º.-Don Efrain había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de abril de 2015, con sucesivas bajas y altas, siendo la última de 30 de marzo de 2016, pasando a prestar servicios para Iman Temporing ETT SL desde el día 18 de diciembre de 2018 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
16º.- Doña Crescencia había venido prestando servicios por cuenta de Nortempo ETT SL con fecha de efectos del alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de septiembre de 2015, pasando a prestar servicios posteriormente para Logística e Ingeniería de Servicios SL y para Iman Temporing ETT SL desde el día 1 de junio de 2019 (documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante).
17º.- El correo electrónico de 27 de enero de 2021 don Eusebio, señala ' Por último, comunicaros que en esta etapa no nos acompañará desde la posición de dirección general Tamara, quien sí lo hará como nuestra mejor embajadora, asumiendo yo directamente la Presidencia Ejecutiva'(documento número 5 del ramo de prueba de la demandante).
18º.-En el perfil de la aplicación informática Linkedin, consta el perfil de doña Tamara, en el que figura con experiencia en 'Empresas IMAN' como directora comercial y desarrollo internacional desde el mes de septiembre de 2018, así como 'Directora General para España y Portugal' desde octubre de 2014, realizando funciones de 'directora general ejecutiva responsable de la cuenta de resultados y con especial foco en el área, desarrollo, innovación, comercial y marketing, para todas las actividades del grupo: trabajo temporal, outsourcing, consultoría, selección, formación y Centro Especial de empleo'(documento número 8 del ramo de prueba de la demandante).
19º.-Del documento número 28 del ramo de prueba de la parte demandante resulta que Iman Temporing ETT SL ha resultado la adjudicataria del denominado 'concurso 118 de Gestión Integral de la Campaña de la Renta 2018 Bizkaia'.
20º.-Con anterioridad, Kutxabank SA formaba parte de la cartera de clientes del grupo Nortempo, como se desprende del libro de facturas de la demandante, factura número NUM000, de 30 abril de 2018 (documento número 15 del ramo de prueba de la demandante).
21º.-De conformidad con la página 18 del documento número 22 del ramo de prueba de la parte demandante, consistente en la declaración tributaria de operaciones con terceras personas, modelo 347, correspondiente al ejercicio 2018, el importe facturado por Nortempo ETT SL a la entidad mercantil Kutxabank SA, asciende a 138.808,28 €.
22º.-En fecha de 22 de marzo de 2019 se interpuso la pertinente papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación en fecha de 11 de abril de 2019, con resultado de 'sin avenencia'. En el acta de conciliación se refleja 'concedida la palabra la persona física demandada contesta que se opone por la razones que le alegará en el momento procesal oportuno, y anuncian reconvención por la cantidad 30.000 € por la falta de pago en base a lo dispuesto al pacto cuarto del documento privado firmado entre las partes de fecha 21 de marzo de 2018'.
TERCERO.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA POR LA TRABAJADORA DEMANDADA.
En sede del Derecho aplicado la trabajadora demandada despliega cinco censuras jurídicas en las que denuncia:
1.- Infracción por inaplicación del artículo 1.256 del Código Civilen relación con los artículos 21.2, 4.1.a) del Estatuto de los Trabajadoresy 35 de la Constitución Española,así como de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 en recurso de casación para unificación de doctrina (recurso núm. 2973/2007 ).
En esencia, considera que su cese en NORTEMPO ETT, S.L fue mediante un despido improcedente. Siendo ello así, y a su juicio, difícilmente puede exigírsele el cumplimiento de un pacto de no competencia post-contractual.
Pero en el caso enjuiciado no concurren los presupuestos fácticos para aplicar la STS de 10 de febrero de 2009 , al señalar esta última:
'No está de más añadir la consideración de que el criterio anterior pudiera resultar injusto en los supuestos de extinción contractual por consecuenciade despido que judicialmente sea declarado improcedente,pues a diferencia de lo que respecto de ello manifiesta la sentencia recurrida, razonando que tal 'causa de extinción ... no perjudica la exigible bilateralidad' del compromiso, la Sala entiende que tal circunstancia -despido improcedente- no es jurídicamente neutra, sobre todo en aquellos supuestos -como el presente- en que la compensación económica pactada no ofrezca nítida adecuación con la restricción laboral que se supone resarce [se ha venido en llamar 'salario de inactividad', pues el trabajador sacrifica sus posibilidades laborales futuras], de manera que no deja de turbar el hecho de que esa dudosa proporcionalidad pudiera ser activada con una decisión unilateral de la Empresa que judicialmente sea calificada como contraria a Derecho. Ahora bien, en el caso que debatimos, aunque el trabajador fue -efectivamente- despedido y tal medida resultó declarada improcedente, no debe olvidarse que a los ocho días -exactos- de tal medida el mismo ya había constituido la S.L. con la que competir con su empleadora, de forma que se evidencia que ya con anterioridad a su cese el trabajador había iniciado los trámites para burlar el pacto de no concurrencia, situándose así en una deslealtad que de alguna manera neutraliza la consideración arriba indicada y que en cierto modo incluso llega a sugerir la causa del despido'.
En el caso presente no estamos ante un despido declarado judicialmente como improcedente sino ante un acuerdo o pacto de salida y rescisión de la relación laboral de común acuerdo de ambas partes. La finalización de la relación laboral se produce por un acuerdo entre las partes que deciden formalizar las condiciones de tal acuerdo por medio de un Acta ante el SMAC.
Se rechaza la censura jurídica.
2.-Infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadoresy de la jurisprudencia en relación con el artículo 217 de la LEC.
Sostiene, en esencia, que el hecho de haberse incorporado a una empresa perteneciente un grupo empresarial concurrente con el GRUPO NORTEMPO, lo que reconoce, no significa que haya existido un incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, dado que no desarrolla la misma actividad profesional.
En efecto, sigue diciendo, tal y como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989, el pacto de no competencia al que se refiere el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores se contrae y refiere ' a dedicarse a desarrollar la misma actividad profesional'. Por tanto, es posible trabajar en una empresa de la concurrencia si no se desarrolla la misma actividad profesional.
Pero es más, agrega: ' no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad del trabajador en la otra empresa revela una infidelidad en el servicio que prestaba al demandado, o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, y si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe(entre otras STS 19/07/85 y 13/05/86).
A su juicio se ha producido una quiebra absoluta a los principios de carga de la prueba que tiene como efecto la condena a una persona absolutamente ajena a lo que ocurría en otra comunidad autónoma.
A tenor del art. 21.2 ET:
'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.
Es una vez extinguido el contrato de trabajo cuando se perfecciona este pacto. Sus características son las siguientes:
1. Puede celebrarse como pacto individual entre las partes, en cualquier tiempo, ya sea a la celebración del contrato de trabajo, durante su vigencia o en el momento de su extinción e, incluso, aunque con límites mayores, con posterioridad a aquella extinción, en cuanto ese pacto tenga como causa la relación laboral.
2. El empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad. La exigencia deriva de la propia naturaleza del pacto, que implica una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en la Constitución; interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( STS 21-3-01).
3. El empresario debe satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada que no tiene una naturaleza salarial, sino indemnizatoria pues no retribuye una prestación de servicios
4. El pacto no puede tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. En general, entra en vigor inmediatamente después de la extinción del contrato de trabajo.
No acompaña la razón a la demandada en esta censura jurídica compartiéndose los criterios de la sentencia recurrida.
En Nortempo era la Directora General y en Iman, si bien se presenta como Directora Comercial, ocupaba el mismo o similar puesto de máximo nivel y responsabilidad. Era Directora Comercial de Iman, de Iman como grupo y no de una línea de negocio específica del Grupo. Lo relevante no es solo la realización de la misma o similar actividad, que en este caso concurre, sino la concurrencia en el mismo sector de la actividad de las dos empresas, y tanto Nortempo como el Grupo Imán desarrollan una misma o parecida actividad, hecho este último reconocido por la demandada y que se corrobora en los hechos probados 3º, 4º,6º, 12º y 18º.
Es coherente así el iudex a quo cuando, respetando las reglas de la carga de la prueba, razona sobre este punto del debate:
'Con independencia de lo invocado en sede de contestación a la demanda, o con ocasión de la reconvención formulada, la demandada ha hecho pivotar su oposición sobre aspectos técnicos que carecen de trascendencia, siendo lo relevante la efectiva concurrencia, ello con independencia de cuál sea el nomen iuris, la categoría jurídica, la nomenclatura o la técnica empleada para intentar ocultar el muy significativo hecho de que la demandante, pese a no tener la misma categoría profesional en la nueva empresa, se encontraba, desde luego, en la posición habilitante respecto de la que verificar la concurrencia.
Así, lo relevante no es tanto el hecho de que se haya podido pasar a tener nueva categoría profesional, de director general -sea del grupo o de una empresa del mismo- a la de director comercial, sino que el bien jurídico protegido, el know-how, la cartera de clientes, en suma, activos de la empresa, hayan podido ser utilizados por la demandada. Esta circunstancia ya la contemplaba la Sentencia de la Sección 6ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de marzo de 2019 en la que se analizaba un supuesto en el que el demandado pasaba de ostentar la condición de 'supervisor de explotación' en la empresa saliente, para pasar a la de 'account executive' en la nueva empresa.'
3.- infracción de los artículos 1.101y 1902 del Código Civilen relación con los artículos 80.1.c) de la LRJSy 400 de la LEC.
Para el supuesto de que la Sala considerara que Doña Tamara incumplió el pacto de no competencia post-contractual, entiende la recurrente que la condena debería en todo caso limitarse a la devolución de 34.444,31 euros correspondiente a las cantidades satisfechas por el pacto de no concurrencia.
A su juicio, saber cuándo se han perdido los clientes es fundamental a efectos de una posible condena dado que el pacto de no competencia post-contractual tenía una vigencia de 12 meses a contar desde el día del despido, es decir, desde el 21 de marzo de 2018 (hecho probado décimo de la sentencia). Por tanto, es básico indicar si la pérdida del cliente se ha producido antes o después de la referida fecha.
La sentencia razona así sobre este punto del debate: el único perjuicio que resulta acreditado, dentro de la muy difusa y ambigua narración fáctica de la demanda, es el del cliente Kutxabank. La demandante (se está queriendo referir a la demandada) incumplió de forma expresa el pacto de no concurrencia postcontractual, llevándose no solo a la parte de la clientela que ya se ha mencionado anteriormente, la única que se ha podido acreditar, sino también a buena parte del equipo de trabajo, que pasó a integrarse dentro del grupo Imán.
Puesto que el pacto de no competencia una vez extinguido el contrato de trabajo genera para las partes una serie de obligaciones recíprocas, su cumplimiento no puede depender de una sola de las partes.
Así, pueden tener lugar las siguientes situaciones:
A).- Incumplimiento de la obligación de pago asumida por el empresario. El empresario incumple cuando no paga la compensación acordada. En dicha situación, el trabajador podría interponer dos tipos de demanda: una acción de reclamación de cantidad solicitando que se le abone la cantidad correspondiente a esa 'compensación económica adecuada', o la acción resolutoria que tendría como finalidad la extinción del pacto de no competencia. E incluso ambas, junto con una potencial indemnización de daños y perjuicios.
B).- Incumplimiento del trabajador. El empresario podrá exigir el cumplimiento de dicha cláusula, cesará en el pago, se le restituirá la cantidad entregada hasta el momento y, adicionalmente a todo ello, podría solicitar una indemnización por daños y perjuicios.
Al respecto, lo más habitual es que los tribunales entiendan que lo que debe devolver el trabajador es lo efectivamente percibido, aún cuando se haya pactado una indemnización mayor al importe de lo recibidor (por todas, STS de 26 de octubre de 2016, nº 893/2016, Recurso 1032/2015), que entiende que cuando el art.21.2 ET recoge 'que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada', se sigue tácitamente que igualmente adecuada o proporcional ha de ser la compensación a la empresa cuando dicho trabajador incumpla tal pacto.
En la específica normativa del ámbito social, de la que se hace eco la STS, Sala 4ª, de nueve de febrero de 2009, rcud 1264/2008 , ' lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude el art 21 del ET), sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del CC)'.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2004, con cita de la de 24 de septiembre de 1990, 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E , y del que es reflejo el art. 4-1 E. T., recogido en el art. 21-2 E. T., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil; estos, de acuerdo con el art. 1167 del C. CivilEDL 1889/1 se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento...'.
Pues bien, acompaña la razón a la demandada en esta censura jurídica.
Por de pronto ya la propia sentencia recurrida, lo que corrobora la Sala de la lectura de la demanda en relación a la documental aportada a los autos, expresa la ' muy difusa y ambigua narración fáctica de la demanda', y, ciertamente , coincide la Sala con la trabajadora en que falta en los hechos probados una prueba clara y contundente que nos permita deducir la pérdida del cliente KUTXABANK SA por la demandante (concurso 118 de Gestión Integral de la Campaña de la Renta 2018 Bizkaia) y su adjudicación al grupo Iman lo ha sido dentro del periodo de vigencia de un año de del pacto de no competencia contado a partir de la fecha del despido, es decir, desde el 21 de marzo de 2018 (hecho probado décimo de la sentencia). Nótese el pacto de no concurrencia es una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E, y del que es reflejo el art. 4-1 E. T., recogido en el art. 21-2 E. T., requiriendo para su validez y licitud su limitación en el tiempo. Y el documento núm. 28 del ramo de prueba de la demandante consistente en un oficio sin determinación del marco temporal, que, precisamente, se obtiene en el marco del procedimiento que se sustenta ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao (autos 614/2019-S) a raíz de la demanda presentada contra Doña Crescencia por la pérdida del cliente KUTXABANK, S.A., no es suficiente. Y sabemos, pero no la fecha, que el cliente KUTXABANK, S.A. fue adjudicado por concurso a IMAN TEMPORING ETT, S.L. (hecho probado décimo noveno) y que con anterioridad KUTXABANK, S.A. había sido cliente de NORTEMPO. La cronología referida a la pérdida del cliente, el cuándo y el por qué es determinante para poder imputar a la demanda el incumplimiento del pacto.
Se estima la tercera censura jurídica de la demandada.
4.- Infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadoresen relación con los artículos 1.101y 1902 del Código Civil.
Sostiene, y para el supuesto de que se considerara que la demandada ha incumplido el pacto de no concurrencia, no procedería la condena por daños y perjuicios.
A su juicio la responsable directa de la pérdida del cliente KUTXABANK, S.A. es Doña Crescencia, a la que se le reclaman daños y perjuicios única y exclusivamente por la pérdida del cliente KUTXABANK, S.A.
Pero, además de que por lo dicho anteriormente este motivo carece de fundamento, ya hemos dejado claro al dar respuesta a las revisiones fácticas la responsabilidad de otras trabajadoras por el incumplimiento de sus contratos, en lo que al pacto de no competencia se refiere, no es objeto del presente procedimiento, en el que se dilucida exclusivamente la responsabilidad de Doña Tamara en cuanto superiora de esas otras trabajadoras.
Claudica la censura jurídica.
5.- infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadoresen relación el artículo 1.091 del Código Civil.
Aduce que cumplió con el pacto de no concurrencia suscrito el 21 de marzo de 2018 cuando le fue comunicado el despido disciplinario. Si ha existido fuga de otros trabajadores de NORTEMPO ETT, S.L. y derivado de dicha fuga la demandante ha perdido clientela, ello no es imputable a Doña Tamara sino a la voluntad de esos otros trabajadores que deberán responder de sus actos -como de hecho ya lo han hecho- ante los Tribunales.
Se desestima la censura jurídica. La trabajadora demandada incumplió el pacto de no competencia, dado que, dentro de los doce meses siguiente al despido, el 21-3-18, y en concreto el día 1 de septiembre de 2018, suscribe contrato indefinido con la categoría profesional de directora comercial con la entidad Métodos Cartesianos SA, cuyo objeto social es la prestación de servicios corporativos para el Grupo Imán, que entre otros, realiza funciones de outsourcing y trabajo temporal.
Consecuentemente ha de devolver a la empresa demandante los 34.444,31 euros que percibió de ella como compensación por el pacto suscrito. Sin que haya lugar a la estimación de la reconvención de la demandada por las mismas razones expuestas por la sentencia recurrida:
'Respecto a la reconvención interesada por la parte demandada, que de esta suerte viene a convertirse en demandante, reclamando la cantidad de 30.000 € que obedece a la cláusula cuarta del pacto suscrito con ocasión de la extinción de la relación laboral, han de señalarse dos aspectos muy importantes.
En primer lugar, que se trata de una novación modificativa, que no extintiva, y que por tanto, dejaba a salvo el primero de los pactos alcanzados al inicio de la relación laboral en el mes de octubre de 2014. Por tanto, y las partes admitieron esta naturaleza jurídica al suscribir el documento, no se trata de una novación extintiva, sino de una novación modificativa. Como no podía ser de otro modo, no se refiere tanto al tiempo ya transcurrido, sino al año siguiente a la expiración de la relación contractual, por tanto va temporalmente ceñida a un ámbito distinto y no podría afectar a los incumplimientos anteriores, que de esta manera se ven inalterados.
En segundo lugar, parece olvidar la parte reconviniente que la referida cláusula de novación parte del mismo presupuesto básico del que ya partía el pacto de no concurrencia suscrito en el mes de octubre de 2014: la prohibición de concurrencia. Las consecuencias lógico jurídicas que se asocian a los hechos que se han declarados probados en los anteriores Fundamentos de Derecho deben alcanzar, igualmente, a la infracción de la novación modificativa, o lo que es lo mismo, no se dieron las circunstancias para que pudiera devengarse, eventualmente, la contraprestación de la parte reconviniente.
Siendo así, la demandante no solamente infringió el pacto de no concurrencia suscrito inicialmente en octubre de 2014, sino que como se ha puesto de relieve, ha infringido igualmente lo estipulado en la cláusula cuarta del acuerdo de 21 de marzo de 2018. Por tanto, debe desestimarse íntegramente la reconvención formulada con la condena de la demandada a abonar de un lado, la cantidad de 34.444,31 € en concepto de las cantidades satisfechas por el pacto de no concurrencia infringido'.
Resta por examinar el segundo motivo del recurso de la empresa demandante en el que denuncia infracción de los artículos 4.1 y 21.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1.101 y 1.902 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los desarrolla.
Sostiene que la cifra fijada por la sentencia recurrida como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, de 138.808,28 euros, no abarca la totalidad del daño sufrido como consecuencia de la conducta incumplidora de la demandada.
Pero aparte de hacer supuesto de hecho de la cuestión, al no progresar el previo motivo de su recurso, no le asiste la razón, puesto que ya hemos dicho la pérdida de facturación y beneficio que pretende introducir no ha quedado debidamente acreditada esté en conexión causal con el incumplimiento de la cláusula de no competencia por Doña Tamara, ni por tanto se objetiva un perjuicio económico atribuible a la demandada que cuantifica en 275.517,71 €.
En suma, se estima en parte el recurso de Doña Tamara absolviéndola de la condena de 138.808,28 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, manteniendo la condena por la cantidad de 34.444,31 €. Y se desestima el recurso de la empresa demandada con pérdida del depósito para recurrir y condenándola en costas por importe de 400 euros que comprende los honorarios del letrado de la contraparte ( art. 204.4 y 235 LRJS).
Vistos los preceptos citados,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por Doña Tamara contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de 21 de enero de 2021, en sus autos nº 625/2019, en virtud de demanda deducida por NORTEMPO ETT SL frente a Doña Tamara, y con revocación parcial de la sentencia recurrida absolvemos a la demandada de la condena por importe de 138.808,28 euros, pero manteniendo la condena por importe de 34.444,31 € en concepto de las cantidades satisfechas por el pacto de no concurrencia infringido.
Desestimamos el recurso interpuesto por NORTEMPO ETT SL, condenando a esta última a la pérdida del depósito para recurrir y en costas por importe de 400 euros.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000045621 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000045621.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
