Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 821/2021
NIG PV 48.04.4-18/007898
NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007898
SENTENCIA N.º: 891/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Noelia, en su propio nombre, y en el de sus hijos, menores de edad, DON Alexander y DON Alfredo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 2 de Noviembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(INDEMNIZACION POR FALLECIMIENTO DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL)(AEL), y entablado por los - ahora también recurrentes-, DOÑA Noelia, DON Alexander y DON Alfredo , frente a las - Empresas- 'MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA XXI, S.L.', 'EL RINCON DE LA FORJA DE MENA, S.L.'y las -Entidades Aseguradoras- 'GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', 'ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' IMPOMED CARTERA DE INVERSIONES S.L., AMEBIL S.L. y BILLMAN BUS S.L.. es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'D. Ernesto, prestaba servicios para la empresa MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA XXI SL desde el 29.9.17, siendo alta en esa misma fecha con la categoría de montador-soldador.
2º.-)La obra a ejecutar era el desmontaje y montaje de elementos prefabricados de la cubierta de las instalaciones propiedad de IMPOMED, promotora, locales arrendados a la empresa AMEBIL SL .Cubierta construida con paneles metálicos de acero galvanizado tipo sándwich, debiendo realizar el corte de la tornillería, retirada de placa metálica y reposición por las nuevas.
Esta obra había sido adjudicada a la empresa RINCON DE LA FORJA DE MENA SL que subcontrata para su ejecución a ATIENZA XXI SL.
Al de media hora de estar prestando servicios el trabajador sufre un accidente y fallece.
3º.-)La empresa ATIENZA XXI SL aplica el Convenio de siderometalurgia de Bizkaia a sus trabajadores y tiene por actividad el montaje e instalación industrial de estructuras metálicas y tubería. El epígrafe en el que se encuentra de alta es el 50330 de montaje instalaciones estructura metálica. Desarrolla actividades de calderería, tubería par todo tipo de sectores de la industria El CNAE de la empresa es 4399 'otras actividades de construcción especializada' La empresa aseguradora de la póliza de Convenio es GENERALI SEGUROS.
El fallecido proviene del sector naval, con cualificación de soldador y de instalaciones, reparaciones,montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica
4º.-)La empresa RINCON DE LA FORJA aplica el Convenio de siderometalurgia de Burgos a sus trabajadores y tiene por actividad el montaje industrial de estructuras metálicas. La empresa aseguradora de la póliza de Convenio es ALLIANZ
5º.-)El Convenio Colectivo de siderometalúrgica de Bizkaia prevé un en su articulo 34 un seguro colectivo por diferentes causas, con cobertura de 25.000 euros por muerte derivada de accidente de trabajo.
El Convenio Colectivo de construcción de Bizkaia prevé un en su articulo 38 un seguro colectivo por diferentes causas, con cobertura de 90.000 euros por muerte derivada de accidente de trabajo.
6º.-)Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'ESTIMAR en la petición subsidiaria la demanda interpuesta por Noelia, Alexander y Alfredo, frente a MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA XXI SL y GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS condenando a GENERALI SEGUROS a abonarles la cantidad de 25.000 euros.
ABSOLVER al resto de codemandadas EL RINCON DE LA FORJA DE MENA SL, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, AMEBIL SL, IMPOMED CARTERA DE INVERSIONES SL Y BILMANBUS SL de las reclamaciones de cantidad efectuadas frente a las mismas'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por 'MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA XXI, S.L.', 'EL RINCON DE LA FORJA DE MENA, S.L.', 'GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', y, - conjuntamente- por 'IMPOMED CARTERA DE INVERSIONES, S.L.' y 'AMEBIL, S.L.', respectivamente y por 'ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.'.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data de 27 de Abril, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 25 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por Dña. Noelia, D. Alexander y Dña. Alfredo frente a 'MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA, XXI, S.L.', 'GENERALI ESPAÑA', 'EL RINCON DE LA FORJA DE MENA, S.L.', 'ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', 'AMEBIL, S.L.', 'IMPOMED CARTERA DE INVERSIONES, S.L.' y 'BILMANBUS, S.L.', 'S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', condenando a 'GENERALI SEGUROS' a abonarles la cantidad de 25.000 euros, absolviendo al resto de demandados.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación la parte demandante.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado tercero para añadir al mismo el siguiente texto:
' La obra a ejecutar descrita en el hecho segundo, es una obra en construcción al amparo de lo dispuesto artículo 2.1a) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre y ANEXO I, que incluye explícitamente entre las obras de construcción en montaje y desmontaje de elementos prefabricados'. Pretensión que basa en la valoración que al respecto realizó el Delegado Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia en procedimiento sancionador SH-203/2918 (sic) incoado a la empresa 'EL RINCON DE LA FORJA DE MENA' en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Quinto - folios 351-352 - . Pretensión que se desestima, dado que la valoración del dicho Delegado no constituye una prueba en el sentido pretendido y que el apoyo de la solicitud revisora se hace en una norma jurídica, por lo que la cuestión ha de resolverse en sede jurídica y no fáctica. Además, la Sentencia impugnada ya recoge el objeto de la obra, con todo detalle, en su hecho probado segundo.
b)la adición de otro hecho probado que recoja que ' El centro de trabajo en el cual D. Ernesto prestaba servicios para la empresa MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA XXL era la cubierta del pabellón AZABARREN DE BASAURI'. Pretensión que baaa en el documento obrante a los folios 367 a 372 de los autos. Pretensión que se desestima, ya que la instancia recoge muy detalladamente el objeto del trabajo que la empleadora del demandante ejecutaba cuando ocurrió el accidente, sin que nada relevante ni útil para la resolución del recurso aporte el hecho que se pretende añadir.
c)la modificación del hecho probado tercero para dar al mismo otra redacción en la que se diga que ' La empresa ATIENZA XXI S.L. tiene por actividad el montaje e instalación de estructuras metálicas y su CNAE es 4399 'otras actividades de construcción especializada' incluido dentro del sector actividad principal es el montaje de instalaciones de estructura metálica. La empresa aseguradora de la póliza de Convenio es GENERALI SEGUROS. El fallecido proviene del sector naval, con cualificación de soldador y de instalaciones, reparaciones, montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica'. Pretensión que basa en los documentos que invoca - documentos 4 y 6 del ramo de prueba de la empresa -. Pretensión que se rechaza, dado que se pretende, en realidad, suprimir que la empresa se dedica a, entre otras, la actividad de 'tubería' y, de otro lado, suprimir que 'desarrolla actividades de calderería, tubería para todo tipo de sectores de la industria'. Lo que se desestima, dado que la prueba invocada no demuestra de manera fehaciente que la empresa no se dedique a tal actividad.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 2.1.a) RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, 2 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, 1, 15 y 38 del Convenio de la Construcción de Bizkaia y 1.5 ET. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que, en las normas denunciadas, el montaje y desmontaje de elementos prefabricados se incluye expresamente entre las obras en construcción; que la obra que se realizaba era un centro de trabajo en sí misma y que tenía como actividad una obra propia de la construcción; que, en consecuencia, es aplicable el Convenio de la Construcción de Bizkaia, a cuyo tenor la indemnización por fallecimiento derivado de accidente de trabajo ha de ascender a 90.000 euros; que procede la condena solidaria de la contratista principal 'RINCÓN DE LA FORJA DE MENA' junto con la empleadora del trabajadora fallecido; que la Sala que ahora resuelve ha dictado las Sentencias n.º 2324/2018, de 20 de noviembre, y 2/2019, de 8 de enero, en las que la actividad de carpintería metálica se entendió pertenecía al sector de la construcción.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a las pretensiones de la parte demandante. Son los siguientes: D. Ernesto prestaba servicios para la empresa 'MONTAJES Y SUMINISTROS ATIENZA XXI, S.L.' desde el 29 de septiembre de 2017, siendo alta en esa misma fecha con la categoría de montador-soldador; los servicios se iban a prestar en actividad de desmontaje y montaje de elementos prefabricados de la cubierta de las instalaciones propiedad de IMPOMED, promotora, locales arrendados a la empresa 'AMEBIL, S.L.', en una cubierta construida con paneles metálicos de acero galvanizado tipo sándwich, debiendo realizar el corte de la tornillería, retirada de placa metálica y reposición por las nuevas; la obra en cuestión había sido adjudicada a la empresa 'RINCON DE LA FORJA DE MENA, S.L.' que subcontrata para su ejecución a 'ATIENZA XXI, S.L.'; a la media hora de comenzar a prestar servicios, el trabajador sufre un accidente y fallece; la empresa 'ATIENZA XXI, S.L.' aplica el Convenio de Siderometalurgia de Bizkaia a sus trabajadores y tiene por actividad el montaje e instalación industrial de estructuras metálicas y tubería, estando de alta en el epígrafe 50330, referido a montaje de instalaciones estructura metálica; la empleadora desarrolla actividades de calderería y tubería para todo tipo de sectores de la industria, siendo su CNAE el 4399, referido a 'otras actividades de construcción especializada'; la aseguradora de la póliza de Convenio es 'GENERALI SEGUROS'; el fallecido proviene del sector naval, con cualificación de soldador y de instalaciones, reparaciones, montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica; la empresa 'RINCON DE LA FORJA' aplica el Convenio de Siderometalurgia de Burgos a sus trabajadores y tiene por actividad el montaje industrial de estructuras metálicas, siendo su aseguradora de la póliza de Convenio es 'ALLIANZ'; el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Bizkaia prevé en su articulo 34 un seguro colectivo por diferentes causas, con cobertura de 25.000 euros por muerte derivada de accidente de trabajo, en tanto que el Convenio Colectivo de Construcción de Bizkaia prevé un en su articulo 38 un seguro colectivo por diferentes causas, con cobertura de 90.000 euros por muerte derivada de accidente de trabajo.
La cuestión debatida es, en esta fase de suplicación, doble: de un lado, el Convenio aplicable a la actividad de la empleadora del trabajador fallecido, condenada en la instancia - el de Construcción o el de Siderometalurgia de Bizkaia - y la responsabilidad de la empresa contratista principal, 'RINCON DE LA FORJA DE MENA' y de su aseguradora 'ALLIANZ' en la indemnización que, en concepto de mejora voluntaria para el supuesto de fallecimiento de una persona trabajadora en accidente de trabajo se contempla en ambos Convenios, aunque en cuantía distinta.
A.-EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE.
Se discute si es el de Construcción de Bizkaia, que contempla una indemnización por muerte en accidente de trabajo de 90.000 euros, o el de la Industria Siderometalúrgica, también de Bizkaia, que contempla dicha mejora en la cuantía de 25.000 euros.
Como se ha dicho, la instancia ha entendido que es aplicable el Convenio de la Industria Siderometalúrgica.
Nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2018 - Rec. 2125/18 -, invocada por la parte recurrente, razonó como sigue, sobre la cuestión del Convenio aplicable, en el caso de una empresa que realizó tareas de instalación de anclajes metálicos en las fachadas, colocación de placas cerámicas o de ventanas metálicas, que se publicitaba como empresa dedicada a la sustitución y montaje de ventanas y todo tipo de cerramientos tanto en reposición como de obra nueva, cerramientos en carpintería metálica de aluminio y PVC, que estaba de alta en el CNAE 4332 (instalación de carpintería). Pues bien, en dicha Sentencia, se razonó al respecto como sigue: '(...) Como se ha dicho más arriba, la instancia ha concluido que el Convenio de aplicación a la relación laboral entre las partes es el de la Construcción de Bizkaia, argumentando al respecto, en esencia, lo siguiente: que la empresa figura de alta en el CNAE 4332 (instalación de carpintería) dentro del apartado 'construcción', siendo así que existen otros códigos específicos para la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes ¿ CNAE 2511 - y para la fabricación de carpintería metálica ¿ CNAE 2512 ; que el testigo que declaró a instancia de la empresa, Sr. Norberto, aludió a la ejecución en Leioa y Bolueta a tareas de instalación de anclajes metálicos en las fachadas, colocación de placas cerámicas o de ventanas metálicas; que el empresario publicita su empresa como 'Ventanas Martín' y que se dedica a la sustitución y montaje de ventanas y todo tipo de cerramientos, tanto en reposición como en obra nueva y tanto en carpintería metálica, como de aluminio y PVC.
Pues bien, teniendo en cuenta tales hechos, referidos a la actividad de la empresa, a cómo se presenta publicitariamente en el tráfico mercantil y al CNAE bajo el que está inscrita, lo cierto es que hemos de concluir que el Convenio de aplicación es, ciertamente, el de la Construcción de Bizkaia, cuyo artículo 1 incluye en su ámbito de aplicación a las empresas y los centros de trabajo que, sin estar incluidas expresamente en el Anexo I, tengan como actividad principal las propias del sector de la construcción y el invocado Anexo I incluye las empresas dedicadas a la fabricación de elementos auxiliares y materiales de la construcción para su exclusiva o preferente utilización y consumo, absorbiéndose en las propias obras toda o la mayor parte de dicha producción, o las empresas cuya actividad sea la carpintería de armar o la carpintería utilizada por las empresas de la construcción, bien sea en las obras o en sus talleres.
Por otra parte, hemos de considerar que la mera fabricación de carpintería metálica podría ser incluida en el Convenio del Metal, pero no así su instalación, que es realmente la actividad de la empresa, tanto por el CNAE como por la publicidad como por la real actividad que desarrolla(...)'.
Por su parte, nuestra Sentencia de 8 de enero de 2019 - Rec. 2384/18 - argumentó como sigue: '(...) Como se ha expuesto, seguimos el precedente que supone nuestra sentencia del día 20 de noviembre pasado, debiendo resaltarse que el demandado no se dedica a la fabricación, sino a la instalación de carpintería metálica y en este sentido el claro el contenido del servicio que publicita a la opinión pública, que el CNAE que usa si que regula dentro de epígrafes distintos lo que es la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes (2511) y lo que es la fabricación de carpintería metálica (2512), siendo que mientras que estas dos últimas son actividades reguladas dentro de la sección de industria manufacturera, mientras que el código que usa está en el ámbito específico de la sección de la construcción.
Por ello y dado que se trata de caso similar al entonces resuelto. hemos de reiterar que este tipo de actividad se encuentra incluida en el ámbito del anexo I en relación con el artículo 1 del convenio colectivo provincial apuntado, descartando la directa aplicación de aquel pacto de eficacia limitada, que, por ende, tiene un ámbito funcional diverso del convenio colectivo estatal del año 2017 que indica la recurrida. (...)'.
En el caso presente, según los hechos que la instancia ha tenido por acreditados y que esta Sala no ha alterado, la empresa condenada 'ATIENZA XXI, S.L.' aplica el Convenio de Siderometalurgia de Bizkaia a sus trabajadores y tiene por actividad el montaje e instalación industrial de estructuras metálicas y tubería, estando de alta en el epígrafe 50330, referido a montaje de instalaciones estructura metálica y desarrolla actividades de calderería y tubería para todo tipo de sectores de la industria, siendo su CNAE el 4399, referido a 'otras actividades de construcción especializada'.
La Sala entiende, compartiendo el criterio de la magistrada de instancia, que la empleadora condenada tiene una actividad relacionada con la tubería e instalaciones metálicas a gran escala, más que con la construcción de edificaciones y que, en tal sentido, la obra en la que se produce el accidente tiene por objeto la sustitución de paneles metálicos y no la concreta construcción o adecuación del edificio, y que era una actividad más de las que realiza la empresa en su condición de empresa de montaje y tubería de instalaciones metálicas que, como se ha dicho, realiza para todo tipo de sectores de la industria y no solo para obras en construcción o en reparación. Lo que la instancia refuerza apoyándose en las fotografías aportadas del taller de la demandada.
Así las cosas, siendo la actividad de la empresa esa tan amplia de montaje de instalaciones de estructura metálica y de calderería y tubería para todo tipo de sectores de la industria, no se puede considerar que el Convenio aplicable sea el pretendido de la Construcción de Bizkaia, siendo así que se considera correctamente aplicado el de la Industria Siderometalúrgica de este Territorio Histórico - BOB de 21 de noviembre de 2008 -, cuyo articulo 1 incluye dentro de su ámbito de aplicación, entre otras actividades ' a las empresas, centros de trabajo o talleres en los que se lleve a cabo trabajos de carácter auxiliar, complementarios o afines a la siderurgia o tareas de instalación montajes, fontanería e instalaciones eléctricas'.
De ahí que se confirme el criterio de la instancia, sin que ello entre en contradicción con el criterio de esta Sala en las dos Sentencias referenciadas, cuya realidad fáctica era distinta de la ahora enjuiciada en cuanto a la actividad de las empresas demandadas.
B.-SOBRE LA PRETENDIDA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA CONTRATISTA PRINCIPAL.
Solicita la parte demandante en su recurso la condena solidaria de la empresa contratista principal RINCÓN DE LA FORMA DE MENA y su aseguradora ALLIANZ.
Prevé el artículo 42.2ET que ' El empresario principal... durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata'.
Cierto es que este precepto se refiere a las las 'obligaciones referidas a la Seguridad Social' y no 'con' la Seguridad Social, lo que, para algún sector doctrinal, permitiría integrar en este espacio protegido las mejoras voluntarias.
Ahora bien, la doctrina unificada del Tribunal Supremo ha determinado la exclusión de estas mejoras del ámbito de la responsabilidad solidaria derivada del precitado precepto. Así, el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias en las que ha señalado que el artículo 42.2ET se refiere a deudas contraídas con la Seguridad Social como ente gestor de prestaciones y no con los trabajadores en dicha específica materia.
Así, podemos citar la STS de 22 de diciembre de 2000, Rcud. 4069/1999 - y las en ella invocadas como doctrina a seguir, reiterando tal doctrina -. En dicha Sentencia se razonó como sigue, en argumentos que esta Sala también ahora hace suyos: '(...) SEXTO.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en Unificación de Doctrina en la sentencia de 19 de mayo de 1.998, citada de contraria , y en la de 16 de septiembre de 1.999 .
En estas sentencias las razones de su decisión son las siguientes: 'Se denuncia la indebida aplicación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la cuestión a dilucidar, como se desprende de lo indicado, es si dentro del precepto que establece la responsabilidad solidaria de las empresas, pueden comprenderse las prestaciones que entrañan una mejora de las previstas con carácter obligatorio en el sistema de la Seguridad Social.
Para entrar a conocer del motivo es preciso efectuar una interpretación del precepto siguiendo la pauta que nos señala el C. Civil. Si tenemos en cuenta la interpretación gramatical, llama la atención que el artículo utiliza los términos de contratista y subcontratista indistintamente, lo que entraña una cierta imprecisión. Efectivamente, el enunciado del artículo, que debía exteriorizar su ámbito en relación con estas formas de actuación empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y después en su número primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el número 2º vuelve a mencionar exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisión que hace al número primero sobre el plazo de treinta días que establece para emitir la certificación de descubiertos, y que comprende tanto la contrata como la subcontrata, permite entender que se refiere a ambas formas de vinculación a efectos de ejecutar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador.
Concretando el ámbito de esa responsabilidad el precepto, en el primer párrafo, nos habla de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cual es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a periodo anterior a la contrata ya 'que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas'. No se refiere pues a ninguna prestación, de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social.
El párrafo segundo está enlazado con el primero pues tiene la referencia 'al plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social' y ello nos resalta que aunque su ámbito temporal sea el de la realización de la contrata, o subcontrata en los términos del párrafo, y durante el año siguiente a la terminación del encargo, el ámbito de responsabilidad solidaria únicamente está referida a las obligaciones de naturaleza salarial, de la que se habla por primera vez en el artículo, y de las deudas referidas a la Seguridad Social, durante la vigencia de la contrata, con el límite referido a lo que correspondería si se hubiera tratado de personal fijo de su plantilla.
Hay que resaltar en relación con estas deudas, que las mismas inicialmente están referidas a las cuotas, como ocurre en el párrafo primero y por el enlace entre las dos partes del artículo del que hicimos mención. El precepto esta enumerando obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como Ente gestor de prestaciones, y que únicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas por la Seguridad Social, -y ello se admite aquí a efectos dialécticos-, prestaciones nacidas precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguridad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad Social, que como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sistema.
Esta interpretación se confirma si tenemos en cuenta los siguientes principios:
1º.-Que existe una autonomía del derecho de la Seguridad Social frente al Derecho del Trabajo, autonomía reafirmada por la Sala Tercera en sus sentencias del 2 de noviembre de 1989 y 18 de Mayo y 2 de julio de 1990 expresivas de que el ordenamiento jurídico privado de la relación laboral, y el ordenamiento jurídico público de la Seguridad Social, son perfectamente diferenciables y aunque ciertamente en aquél se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada supuesto a la concreta remisión que en su caso se contenga en la normativa de la Seguridad Social, tesis que acogió nuestra sentencia del 4 de junio de 1996 .
2º.-Que como señala el artículo 1237 del Código Civil, la solidaridad ha de establecerse expresamente.
3º.-Que no existe obligación solidaria de la Seguridad Social de responder en caso de incumplimiento por el empresario de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, ya que la responsabilidad de la empresa no se ve sustituida por el INSS, como continuador del Fondo de Garantía según señalan las sentencias del 8 de marzo , 16 de noviembre de 1993 y 31 de enero , 7 y 8 , 9 , 12 y 23 de febrero y 20 de mayo de 1994 citadas en la sentencia del 22 de septiembre de 1994 .
4º.-Finalmente que si en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectivamente el artículo 97 del Texto de 1974 y el artículo 127 del Texto vigente parten de este principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto', -es decir lo referente al pago de cuotas- cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior -que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización- 'si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'.
Todo ello lleva a la conclusión que el artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de prestaciones.'
Tampoco cabe la responsabilidad subsidiaria que impone el art. 127-1 de la Ley General de la Seguridad Social, pues tal responsabilidad surge 'cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el articulo anterior ', es decir el art. 126 de dicho cuerpo legal ; y es indiscutible que la obligación de abonar la indemnización por muerte que se reclama en este juicio, no encuentra encaje ni acomodo en ninguno de los números de este art. 126.(...).
Pues bien, siguiendo esta doctrina jurisprudencial consolidada, desestimamos también este motivo del recurso y, con ello, el recurso en su integridad, confirmando la Sentencia impugnada.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Noelia, DON Alexander y DON Alfredo, frente a la Sentencia de 2 de Noviembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 761/18, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0821-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0821-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
