Sentencia SOCIAL Nº 892/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 527/2018 de 28 de Agosto de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000527/2018
NIG: 3501644420170002223
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000892/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000220/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Juan Ignacio ; Abogado: EDUARCARLOS LOPEZ MENDOZA
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: LAURA DEL RINCON
GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de agosto de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000527/2018, interpuesto por D. Juan Ignacio , frente a Sentencia
000215/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000220/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Ignacio frente a Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de oficial de fontanero ( Grupo C, Nivel 14), antigüedad de 1/3/12 y con salario prorrateado de 1247,37 euros mensuales brutos. (conforme)

SEGUNDO.- Con fecha 1/3/12 ambas partes suscribieron contrato de trabajo de relevo, a tiempo parcial, con una jornada diaria de cinco horas, para sustituir al trabajador D. Belarmino , nacido el NUM000 /1952, que disfrutaba de jubilación parcial, con duración pactada del 1/3/12 a 10/2/17.(contrato)

TERCERO.- D. Belarmino dejó de prestar servicios para la demandada desde hace un año y medio, pasando el actor a desempeñar el puesto de trabajo sin la concurrencia ya de D. Belarmino . (conforme)

CUARTO.- La demandada con fecha 10/2/17 dio por finalizada la relación laboral con el actor.



QUINTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Juan Ignacio , frente al AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y FOGASA, sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones frente a la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Juan Ignacio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante, D. Juan Ignacio ; interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 215/17 , dictada el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas en el procedimiento despido 220/17, por la que se desestima la demanda interpuesta convalidando la legalidad del cese de la relación laboral por finalización del contrato de relevo suscrito entre las partes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada.



SEGUNDO.-Como primer motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho probado tercero de la sentencia proponiéndose la siguiente adición al mismo: '-
PRIMERO.- D. Belarmino dejó de prestar servicios para la demandada desde hacía un año y medio ANTES DEL 10 DE FEBRERO DE 2.017, pasando el actor a desempeñar el puesto de trabajo sin la concurrencia ya de D. Belarmino , DESEMPEÑANDO EL 100% DE LA JORNADA LABORAL PROPIA DEL PUESTO DE TRABAJO ( 8 HORAS), Y NO EL 70% ( CINCO HORAS Y TREINTA Y SEIS MINUTOS) PARA QUE FUE CONTRATADO EL TRABAJADOR RELEVISTA, SIN MODIFICACIÓN CONTRACTUAL ALGUNA Y PERCIBIENDO LA MISMA RETRIBUCIÓN QUE VENÍA RECIBIENDO, SIN INCREMENTO ALGUNO POR REALIZAR YA LA JORNADA COMPLETA ( conforme )'.

Se ampara la recurrente en la propia grabación de la vista oral que obra en las actuaciones en soporte Dvd, pues entiende la recurrente que fue un hecho reconocido de contrario que motivó la no necesidad de practicar prueba alguna al respecto.

La impugnante se opuso en base a que la recurrente se ampara en un artículo erróneo (el art. 191 b de la LRJS ) y además destacó también que nada de ello se recoge en la demanda origen de estas actuaciones.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , así como de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento -Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero En el caso de autos, una vez visualizado el dvd que obra en las actuaciones que incorpora el juicio celebrado en estas actuaciones puede concluirse que efectivamente la parte actora hubo expreso reconocimiento por parte de la demandada , en la fase de contestación a la demanda, sobre el concreto extremo de haberse convertido la jornada del actor en ordinaria o a tiempo completo, desde el momento en el que Don Belarmino dejó de prestar servicios para la demandada.

En base a lo expuesto es lo cierto que en el acto del juicio no hubo oposición por parte de la demandada al respecto que fue expresamente reconocida, sin alegarse indefensión.

Por tanto procede estimar este primer motivo del recurso y estimar la modificación propuesta por la actora respecto del hecho probado tercero.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS ; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art. 15.3º del ET. en relación al 3.1º del RD 1194/1985 de 17 de julio ; y arts. 39 y 41 del ET , arts. 49.1 º, 51.1 º, 52 c ) y 53 , 55 y 56 del ET en relación al art. 6.4º c.c y el art. 413 de la LEC y jurisprudencia ( STS 5/7/2016).

Entiende la recurrente que no es de aplicación al caso que nos ocupa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2010 , a la que refiere la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida porque en este caso se incurre en fraude de ley ( art. 15. 3º ET ), al hacerse uso de la contratación temporal y parcial para cubrir un puesto de trabajo indefinido, pues el trabajador relevista habiendo sido inicialmente contratado parcialmente (70%) para cubrir la parte de jornada por la que accedió a la jubilación parcial el trabajador relevado, en cambio un año y medio antes del 10 de febrero de 2017, el trabajador relevado causó baja definitiva en la empresa y pasó el actor a realizar una jornada del 100% motivo por el cual se produjo la pérdida del carácter causal del contrato temporal de relevo. En base a lo anterior considera la recurrente que el actor desde el momento en que pasó a realizar una jornada al 100% adquirió la condición de trabajador indefinido, motivo por el cual la extinción contractual impugnada debe calificarse de despido improcedente.

La impugnante se opuso reiterando la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida y reiteró la doctrina contenida en la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2010 .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre la finalidad del contrato de relevo destacando lo siguiente a este respecto en su sentencia de 19 de enero de 2015 (Recurso nº 627/2014 ): '(....)a).- Que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado [que pasa a ser a tiempo parcial] y el contrato de relevo, es solamente externa [de coordinación, que no de subordinación] y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET (RCL 1995, 997) desvincule la duración del contrato al del relevista [ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años] (en tal sentido, SSTS 25/02/10 (RJ 2010, 1477) -rcud 1744/09 -; 11/03/10 -rco 135/09 (RJ 2010 , 1481) -; 22/09/10 (RJ 2010, 7575) -rcud 4166/09 -; 24/09/13 (RJ 2013, 7477) -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 (RJ 2014, 5943) - rcud 3309/13 -).

b).- Que con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 (RJ 2012, 1470) -rcud 3988/10 -; 24/04/12 (RJ 2012, 5257) -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 (RJ 2012, 10727) -rcud 4475/11 -). A lo que añadir -ya desde la óptica del jubilado- que la finalidad de la compleja institución es también el acceso paulatino a la jubilación por parte de los trabajadores que no tienen aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS (RCL 1994, 1825) ( SSTS 06/10/11 (RJ 2011, 7348) -rcud 4410/10 -; 10/10/11 (RJ 2012, 3354) -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 (RJ 2012, 2016) -rcud 4268/10 -).

c).- Que precisamente por ello hemos mantenido que desde el punto de vista del cumplimiento de esa básica finalidad de la norma [mantener el volumen de empleo en la empresa y de la garantía de cotización que ello comporta], y 'salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo ..., la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total' ( SSTS 07/12/10 (RJ 2011, 1294) -rcud 77/10 -; 28/11/11 (RJ 2012, 1482) -rcud 299/11 -; 24/09/13 -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 -rcud 3309/13 -).(...)' Y ciertamente la sentencia del TS de fecha 25 de febrero de 2010 (R. 1744/2009 ) ha determinado que la extinción de la relación laboral mantenida entre la empresa y el relevista no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, que se mantiene vivo y en vigor en los términos pactados, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la misma en la que se destaca: '(...)La finalidad de la institución del empleo-jubilación parcial es armonizar o combinar los intereses de los sujetos implicados - empleador, relevado y relevista - sobre la base de mantener incólume, en principio, el volumen de empleo existente en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas. De ello se deduce que el puesto de trabajo afectado por el contrato de relevo, que ha de ser el mismo desempeñado por el jubilado parcial o un puesto de trabajo 'similar', se ha de conservar, salvo causas económicas justificadas sobrevenidas luego, al menos hasta la jubilación total del relevado. La propia normativa del art. 12.7 lo viene a decir, de un lado en la letra b), cuando exige, como se acaba de ver, una duración mínima del contrato 'igual' al intervalo entre la jubilación parcial y la total, y de otro lado en la letra c), cuando impone que ' la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la duración de la jornada acordada por el trabajador sustituido'.

En conclusión, la muerte del trabajador relevado es, ciertamente, causa de la extinción de su contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.e) ET , y con todas sus consecuencias legales que de ello se derivan. Pero tal acontecimiento no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos. (...)' No obstante lo anterior el caso que nos ocupa tiene una característica que le hace diferir del supuesto analizado por el Alto Tribunal en esta última sentencia, pues tal y como obra en el relato fáctico tras la modificación propuesta y estimada de la parte actora, el actor un año y medio antes de la extinción contractual que se impugna amplió su jornada hasta el 100%, en coincidencia con la jubilación del trabajador relevado, pero ello se hizo bajo el amparo del contrato de relevo parcial (70% de la jornada), que ya tenía suscrito el actor desde el 1/3/12), lo que conllevó a partir de ese momento un uso abusivo y en fraude de ley del contrato de relevo que tenía suscrito el actor con la demandada, que fue utilizado para amparar una prestación de servicios a jornada completa que dejaba de tener encaje en la finalidad de la tipología contractual de relevo.

El art. 12. 7º del ET , preceptúa en cuanto a la jornada del contrato de relevo en el apartado c), en cuanto a la jornada : 'c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.' Por su parte el apartado 6.2º al que refiere este artículo dispone, en relación al trabajador que accede a la jubilación parcial: 'La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.' En base a lo expuesto, la irregularidad de convertir la jornada del trabajador en jornada completa con anterioridad a su finalización , a pesar de haberse suscrito el contrato de relevo bajo la modalidad a tiempo parcial (folios 46 y 47 de autos), de 5 horas (hecho probado segundo), no puede conllevar la conversión del contrato de relevo en indefinido, por la vía del fraude contractual pues no se ha demostrado que su suscripción no respondiese a la causa que consta en el mismo (jubilación parcial de Don Belarmino ), motivo por el cual no puede operar en este caso la presunción del art. 15.3º ET porque el contrato suscrito respondía a su causa y finalidad y no se suscribió en fraude de ley.

La irregularidad de la ampliación de la jornada hasta el 100% opera exclusivamente respecto de la jornada , que efectivamente y a pesar de constar por escrito una jornada inferior debe considerarse completa desde el momento en el que el trabajador relevado deja de prestar servicios para la demandada (hecho probado tercero), pero ello carece de efectos respecto a la indefinidad o temporalidad del contrato , que se rige por otros criterior, no concurrentes en este caso.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.



CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ignacio frente a la sentencia nº 215/17 dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 220/17, que confirmamos en su integridad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0527/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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