Sentencia SOCIAL Nº 893/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000350/2016
NIG: 3803844420120008501
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000893/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001158/2012-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS MAC MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrido MARARIA SOCIEDAD COOPERATIVA
Recurrido Felix
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 350/2016, interpuesto por Mutua de Accidentes de Canarias,
el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia
123/2015, de 20 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1158/2012,
sobre reconocimiento de incapacidad permanente total y reintegro de prestaciones. Habiendo sido ponente el
Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Mutua de Accidentes de Canarias se presentó el día 20 de diciembre de 2012 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D.

Felix y 'Mararía Sociedad Cooperativa', solicitando que se dictara sentencia por la que se dejara sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordando prorrogar la incapacidad temporal del trabajador demandado, y se reconociera al mismo en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, e igualmente, que se condenara a la empresa 'Mararía Sociedad Cooperativa' a reintegrar a la mutua actora los gastos derivados de las prestaciones económicas y sanitarias causadas por el accidente de trabajo sufrido por el mencionado trabajador, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la empresa.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1158/2012, en fecha 5 de marzo de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social (las únicas que comparecieron a juicio) se opuso a la demanda alegando falta de legitimación activa de la mutua para impugnar la prórroga de la incapacidad temporal y que las resoluciones administrativas eran ajustadas a derecho.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de marzo de 2015 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y, en consecuencia, declaro NULA la resolución del INSS de fecha 4.10.2012, y a D. Felix afecto a una incapacidad permanente total para la profesión habitual declarando que las lesiones que padece el actor son constitutivas de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Felix , con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM000 , nacido el NUM001 /1982, tiene la categoría profesional de asistente domiciliario.



SEGUNDO.- Su base reguladora es de 1.086,05 €/mes o 37,26 euros/día.

(Folio 201 de autos).



TERCERO.- D. Felix , sufre un accidente de trabajo el día 17/08/2011; como consecuencia de tal accidente se encuentra en situación de IT emitida por la MUTUA desde el 17/08/2011 hasta el 10/08/2012 que la MAC emite alta por estar agotadas las posibilidades terapéuticas y con propuesta por Informe propuesta clínico laboral de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

(Folios 181 a 186 de autos).

El día 17.09.2012, tiene entrada en el INSS la solicitud de la MAC para que, por los Equipos de Valoración de Incapacidades se inicien actuaciones tendentes a la propuesta que realizan de I.P. Total del Sr.

Felix , basándose en los siguientes hechos y razones: Haber sufrido accidente de trabajo el día 17.08.2011, a consecuencia del cual presenta molestias en la cadera: flexión con ligera rotación externa a 95º. Flexión de cadera en neutro hasta 90º con dolor. Rodilla con flexión 130º (máxima en decúbito supino). BM de cuadricep: 4/5. Glúteo mediando 3/5. Deambulación con muleta con patrón de marcha correcto.

(Folios 168 y 187 de autos).



CUARTO.- Se emite informe de valoración médica el día 24.09.2012, en el que consta que el paciente se encuentra en tratamiento rehabilitador, sin necesidad de analgesia y en seguimiento por parte de traumatología. Concluye como deficiencias más significativas: Coxartrosis derecha secundaria. Implantación de prótesis total en cadera en junio de 2012. Actualmente sin necesidad de analgesia y en tratamiento rehabilitador. En periodo de evolución postquirúrgico.

En las limitaciones orgánicas y funcionales, señala que el paciente se encuentra en periodo de evolución postquirúrgico, no encontrándose las posibilidades terapéuticas agotadas. Debe continuar en tratamiento rehabilitador.



QUINTO.- El EVI emite informe el día 2.10.2012 en el que consta como cuadro clínico residual: Coxartrosis derecha secundaria. Implantación de prótesis total en cadera en junio de 2012. Actualmente sin necesidad de analgesia y en tratamiento rehabilitador. En periodo de evolución postquirúrgico.

En las limitaciones orgánicas y funcionales, señala que el paciente se encuentra en periodo de evolución postquirúrgico, no encontrándose las posibilidades terapéuticas agotadas. Debe continuar en tratamiento rehabilitador, procediendo la situación de prórroga de efectos de la incapacidad temporal.

(Folio 211 de autos).



SEXTO.- El día 24.10.2012 se emite informe por el Dr. Fermín , cirujano ortopédico y traumatólogo, que refiere que actualmente se encuentra con dolor ocasional que aumenta con los cambios climáticos, deambula sin bastones, con ligera marcha de Trendelenburg, realiza ejercicios de autorehabilitación y acuáticos y puede considerarse estabilizado en su proceso.

(Folio 212 de autos).

SÉPTIMO.- Se emite resolución por el INSS de fecha 4.10.2012 en la que se resuelve denegar con fecha 3.10.2012 la prestación de incapacidad permanente por no se las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 128 , 131.bis ), 136 y 137 de la LGSS .

(Folio 208 de autos).

OCTAVO.- Se presenta por la Mutua de Accidentes de Trabajo reclamación previa con fecha 22/11/2012 que es desestimada por resolución de fecha 7.02.2013, en base a los siguientes hechos: Analizado escrito de reclamación previa y documentación obrante en el expediente, esta Entidad confirma su decisión anterior, indicando con respecto a la actividad laboral que realizaba el trabajador, que ésta debería estar adaptada al menoscabo que previamente presentaba al inicio de la misma en fecha 1.08.2011 (antecedentes de politraumatismo tras accidente de bicicleta, traumatismo craneoencefálico, fractura de peñasco, fractura acromion, costillas, tobillos, etc.) La situación actual consiste en una descompensación de la patología previa tras una hiperextensión brusca durante el traslado de una paciente, circunstancia que da lugar al accidente de trabajo objeto del presente expediente administrativo.

Actualmente se encuentra en evolución postquirúrgica, no encontrándose las posibilidades terapéuticas agotadas, debiendo continuar en tratamiento rehabilitador, por lo que procede la prórroga de efectos de la incapacidad temporal hasta que se estabilice la situación clínica-funcional.

En base a lo expuesto, esta Entidad se ratifica en su resolución anterior en todos sus términos.

(Folio 191 de autos).

NOVENO.- El día 25.05.2013, se emite Dictamen propuesta por el EVI que determina como cuadro clínico residual: traumatismo por hiperextensión brusca de cadera derecha que precisó de cirugía con implante de prótesis de cadera.

En las limitaciones orgánicas y funcionales señaló, menoscabo para actividades de sobrecarga mantenida de miembro inferior derecho. Propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, con revisión por agravación o mejoría a partir del 28.05.2015.

(Folio 374 de autos).

DÉCIMO.- Se emite resolución por el INSS de fecha 10.06.2013, en la que se resuelve aprobar con fecha 7.06.2013 la prestación de IP Total para la profesión habitual, con una BR de 1.117,94 euros, con fecha de revisión, 28.05.2015 y responsabilidad 100% de la Mutua.

(Folios 372 y 373 de autos).

UNDÉCIMO.- MARARIA SOCIEDAD COOPERATIVA, tiene concertadas las coberturas por accidente de trabajo con la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS.

(Hecho no controvertido).

DUODÉCIMO.- MARARIA SOCIEDAD COOPERATIVA, no ha abonado cotizaciones a la Mutua, existiendo una morosidad empresarial a fecha agosto de 2011 de 408.014,08 euros.

(Folio 29 de autos).

DÉCIMO

TERCERO.-La empresa MARARIA SOCIEDAD COOPERATIVA, se dedujo por el trabajador Sr. Felix , la cuantía de 357,05 euros.

(Folio 25 de autos).

DÉCIMO

CUARTO.- La Mutua ha abonado al Sr. Felix , en concepto de IT la cuantía de 11.620, 20 euros.

(Folio 30 de autos).

DÉCIMO

QUINTO.- La Mutua ha abonado al Sr. Felix , en concepto de gastos sanitarios, la cantidad de 21.015,43 euros.

(Folios 31 a 142 de autos)'.



QUINTO.- Por parte de Mutua de Accidentes de Canarias, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; no se han presentado impugnaciones.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 28 de marzo de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de noviembre de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen los hechos probados de la sentencia de instancia, al cual se añade el siguiente, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente: 'DECIMO

SEXTO.- La Mutua (según se desprende del folio de autos n° 375) ha capitalizado ante la TGSS el importe de la prestación reconocida (incapacidad permanente en grado de total) por importe de 152.839,79 euros'.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos la mutua demandante por un lado impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de octubre de 2012 que acordaba la prórroga de la incapacidad temporal del trabajador demandado (incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo producido en agosto de 2011), porque la mutua entendía que no procedía continuar la incapacidad temporal y se tenía que reconocer la incapacidad permanente total; además acumulaba a esta acción contra la empresa en reclamación de prestaciones anticipadas, basándose en la existencia de incumplimientos patronales de la obligación de cotizar. Es una indebida acumulación de acciones patente - aunque deriven de un mismo accidente de trabajo, y soslayando que el artículo 25.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no faculta a las mutuas para hacer esas acumulaciones, la incapacidad permanente y el reintegro de gastos tienen que tramitarse en expedientes separados-, pero ese defecto procesal no se planteó en la instancia ni se alega tampoco en el recurso, y no puede anular la Sala las actuaciones basándose en el mismo, por impedirlo el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La sentencia de instancia rechaza la falta de legitimación activa de la mutua para dejar sin efecto la prórroga de la incapacidad temporal y que se reconociera la incapacidad permanente total desde octubre de 2012 (el trabajador demandado, estando citado por correo con acuse de recibo, ni siquiera compareció a juicio), y concluye que se debió reconocer al trabajador la incapacidad permanente total, en lugar de la prórroga de la incapacidad temporal, desde el momento en que el accidentado (asistente de ayuda a domicilio, afectado de coxoartrosis con implantación de prótesis total de cadera) estaba limitado para su trabajo, y solo tenía pautado tratamiento rehabilitador, que estima la juzgadora que no iba a variar el diagnóstico y solo podía mejorar el dolor, además de que en junio de 2013 se le terminó reconociendo al trabajador la incapacidad permanente total. En cambio, considera la sentencia de instancia que la mutua no está legitimada para reclamar de la empresa las cantidades y gastos abonados durante la incapacidad temporal, para lo cual invoca el criterio mantenido por la Sala IV del Tribunal Supremo en materia de reintegro de prestaciones de incapacidad temporal abonadas por las mutuas por contingencias comunes.

De manera que estima solamente en parte la demanda, declarando que al trabajador se le debió reconocer la incapacidad permanente total. Recurren en suplicación tanto la mutua, combatiendo la desestimación de la acción de reintegro de gastos por medio de un motivo de revisión de hechos del artículo 193.b y dos motivos de crítica jurídica del 193.c; como el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que impugna la estimación de la acción tendente a declarar al trabajador en incapacidad permanente desde octubre de 2012, para lo cual plantea solamente un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No se ha presentado en plazo ningún escrito de impugnación de los recursos.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos planteado por Mutua de Accidentes de Canarias, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- La mutua recurrente interesa añadir al relato de hechos probados un nuevo ordinal, el 16º, para consignar el importe del capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador en 2013, que fue abonado por la mutua, al objeto de fijar la cuantía de la condena de reintegro de la empresa. Para ello se basa en el justificante de ingreso por la mutua del importe del capital coste, que obra al folio 375 de los autos, y el texto que se propone incluir por la recurrente es el siguiente: 'La Mutua (según se desprende del folio de autos n° 375) ha capitalizado ante la TGSS el importe de la prestación reconocida (incapacidad permanente en grado de total) por importe de 152.839,79 euros'.



SEXTO.- El documento invocado por la recurrente obviamente no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora, el mismo pone de manifiesto la omisión de pronunciamiento sobre ese hecho, relevante para resolver las pretensiones sobre reintegro, a efectos de fijar el importe de la condena, y del indicado documento se desprende el texto propuesto por la recurrente, por lo que cumple los requisitos precisos para admitir el motivo y se accede por ello a completar el relato de hechos en los términos solicitados.

SÉPTIMO.- En el primero de los motivos que Mutua de Accidentes de Canarias plantea al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acusa a la sentencia de instancia de indebida aplicación del artículo 84 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y de la jurisprudencia contenida en sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de diciembre 2011, recurso 812/2009 , en las cuales la sentencia de instancia se apoyó (más bien solo en el precepto reglamentario) para declarar que la mutua no estaba legitimada para pedir el reintegro de las prestaciones anticipadas. Alega la recurrente que esa norma y jurisprudencia se refieren al reintegro de prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes, y en el presente caso la contingencia determinante de la baja médica y posterior incapacidad permanente fue por accidente de trabajo.

OCTAVO.- Constando en hechos probados que todo el proceso de incapacidad temporal, y la posterior incapacidad permanente total, se tramitaron como derivados de un accidente de trabajo sufrido por el trabajador el 17 de agosto de 2011 (hechos probados 3º, 9º y 10º), la denuncia jurídica planteada por la recurrente debe ser acogida, porque, en efecto, el artículo 84 del Real Decreto 1993/1995 , en el que se fundó la sentencia de instancia para desestimar la acción de reintegro, se encuentra ubicado en el Capítulo IV del Título II de ese reglamento, capítulo titulado 'normas comunes a los capítulos II y III', y en esos capítulos II y III se regulan, respectivamente, la 'gestión de la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes del personal al servicio de los empresarios asociados' y la 'gestión de la prestación económica por incapacidad temporal en el Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos'.

NOVENO.- En cambio, la gestión de la protección respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal al servicio de los empresarios asociados es objeto del Capítulo I del Título II del reglamento, y por tanto, no le afecta el régimen especial de reintegro de prestaciones regulado en el artículo 84, el cual solo se aplica a las prestaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes, como se desprende de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo invocada por el recurrente. El régimen de reintegro aplicable en caso de contingencias profesionales es el general derivado del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social . Procede en consecuencia estimar el motivo al haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción denunciada.

DÉCIMO.- En el segundo de los motivos de crítica jurídica planteados por Mutua de Accidentes de Canarias, y relacionado con el tema anterior, se alega que se ha producido infracción por inaplicación del artículo 126.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, en relación con el artículo 94.2.a de la Ley de Bases de la Seguridad Social, de 1966 , y la normativa reguladora de las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, pues considera que en el presente caso la empresa ha incumplido sus obligaciones de cotización y debe ser declarada responsable directa de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, sin perjuicio del anticipo de las mismas por la mutua, de que ésta pueda subrogarse en las acciones del trabajador contra la empresa una vez verificado ese anticipo, y de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, como sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes, para el caso de insolvencia empresarial. Y que por todo ello se debe condenar a la empresa a pagar las prestaciones anticipadas y declararse al Instituto Nacional de la Seguridad Social como responsable subsidiario.

UNDÉCIMO.- El artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha de los hechos, tras establecer en su apartado 2 la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, en caso de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, altas y bajas y de cotización, fija la obligación de las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes de proceder, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquéllas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago. Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

DUODÉCIMO.- Como se ha señalado, siendo en el presente caso la contingencia derivada de accidente de trabajo, el régimen de reintegro de prestaciones aplicable es el del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social y no el del artículo 84 del Real Decreto 1993/1995 . Para que pudiera prosperar la demanda de reintegro planteada por la mutua es necesario, en primer lugar, que la actora demostrara que efectivamente hubo impago de cuotas por la empresa, y que los descubiertos de la misma sean reiterados y persistentes, y con incidencia en el reconocimiento o cuantía de la prestación, como indican, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 , pues 'a responsabilidad de uno u otro de los implicados no deriva necesaria y exclusivamente de la duración del descubierto, aunque éste sea elemento indiciario muy importante, sino también de otras posibles apreciaciones fácticas o jurídicas (.) el análisis y la valoración de los antecedentes es factor determinante para calificar los incumplimientos en orden a la obligación de cotizar, bien como episodios aislados que no generan responsabilidad para el empresario y los definitivos o persistentes en el tiempo, que provocan el efecto contrario, y aunque la determinación de ese elemento voluntarista no esté exento de dificultades, puede afirmarse, como se dice en las dos últimas sentencias citadas, que generan responsabilidad empresarial los incumplimientos que persisten en el tiempo, cuando no concurra elemento objetivo alguno que evidencie la voluntad de satisfacer las obligaciones incumplidas'.

DECIMO

TERCERO.- En segundo lugar la situación de descubierto, determinante de la responsabilidad empresarial directa, tiene que constatarse y persistir en el momento de producirse el accidente de trabajo, porque la fecha del accidente determina los derechos del trabajador y todo el mecanismo indemnizatorio - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000, recurso 71/1999 , en doctrina que también mantiene las 26 de febrero de 2008, recurso 2341/2006 , y de 16 de diciembre de 2009, recurso 650/2009 -, y, si bien un aplazamiento o fraccionamiento del pago de las cotizaciones, concedido o pactado por la Tesorería General de la Seguridad Social, puede llegar a exonerar al empresario de responsabilidad, es preciso en todo caso que el fraccionamiento o aplazamiento se hubiera verificado antes de tener lugar el siniestro, no enervándose la responsabilidad si las cotizaciones se han abonado después del accidente de trabajo pero antes de la declaración de la incapacidad permanente, como se desprende de las citadas sentencias.

DECIMO

CUARTO.- La valoración de la voluntad rupturista aludida en la jurisprudencia dependerá de las concretas circunstancias de cada caso, si bien un elemento a tener en cuenta siempre es el de la inmediatez temporal de los descubiertos con relación al accidente, y la proporción entre la duración de los descubiertos con respecto al periodo de vigencia del contrato de trabajo. Un buen estudio sistemático de los diversos casos se contiene en la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, recurso 3964/2006 , de la cual se desprende que el Alto Tribunal aprecia, sin titubeos, la responsabilidad patronal en casos de descubiertos de más de un año de duración, y sólo se ha declarado ésta responsabilidad por deudas de menor duración cuando concurrían especiales circunstancias, como un descubierto de sólo siete meses pero coincidente con la duración total de la relación laboral del trabajador con la empresa - Sentencia de 1 de febrero de 2000, recurso 694/1999 -, o de abono de únicamente un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa el trabajador - Sentencia de 5 de marzo de 2001, recurso 4606/1999 -.

DECIMO

QUINTO.- Se desconoce de donde saca la mutua recurrente que la empresa demandada ha sido declarada responsable directa de las prestaciones, pues ese dato no consta en hechos probados, y la sentencia de instancia ni siquiera entra a resolver sobre el fondo de la acción de reintegro. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin embargo, no discute la responsabilidad directa de la empresa, aunque la prestación de incapacidad permanente se recoge que fue, al 100%, imputada a la mutua. Los hechos probados de la sentencia resultan de lo más escuetos a la hora de describir el incumplimiento patronal en el que funda la mutua actora su pretensión de reintegro. Solamente se dice en el hecho probado 12º que 'Mararía Sociedad Cooperativa' 'no ha abonado cotizaciones a la mutua' (sic) y que al mes de agosto de 2011 la morosidad empresarial ascendía a 408.014,08 euros, sin mencionar otros datos que pudieran ser de interés, como el periodo que abarca esos descubiertos, el número de trabajadores de la empresa, o la antigüedad que tenía en la empresa el accidentado al mes de agosto de 2011.

DECIMO

SEXTO.- No obstante, constando a esta Sala, por los procedimientos de despido colectivo que ha conocido con respecto a la citada empresa que el número de trabajadores de la misma era de menos de 200, la cuantía de la deuda al mes de agosto de 2011 (se desconoce si se descontaron pagos posteriores; sí le consta a la Sala por esos citados procedimientos de despido que la deuda de la empresa con la Tesorería General de la Seguridad Social en abril de 2012 ascendía a más de dos millones y medio de euros) indicaría que con anterioridad a producirse el accidente la empresa ya había incurrido en incumplimientos reiterados y persistentes de la obligación de cotizar, por lo que podría estimarse que la empresa, de acuerdo con el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sería la responsable directa del pago de las prestaciones.

Y habiendo la mutua actora anticipado el pago de las prestaciones económicas y sanitarias derivadas del accidente laboral, por los conceptos y cuantías reflejados en los hechos probados 13º a 16º, la misma puede subrogarse en los derechos y acciones de los beneficiarios, y ejercitarlos contra el responsable directo y, eventualmente, contra el subsidiario, en este caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuanto sustituto del antiguo Fondo de Garantía de Accidente.

DECIMOSÉPTIMO.- El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, lo que supone la estimación de la acción de reintegro planteada condenando a la empresa demandada 'Mararía Sociedad Cooperativa' a reintegrar a Mutua de Accidentes de Canarias la cantidad total de 185.832,47 euros, con los intereses legales que correspondan (desde la presentación de la demanda, en el caso de los importes recogidos en los hechos 13º a 15º, y desde que la mutua ingresó el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total, en el caso del importe del hecho probado 16º, al ser el mismo posterior a la demanda), y con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la empresa, declarada judicial o administrativamente.

DECIMOCTAVO.- En el recurso planteado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se alega que la sentencia de instancia, al apreciar que se debió declarar al trabajador en incapacidad permanente total desde octubre de 2012, ha incurrido en infracción del artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, pues estima que en el mes de octubre de 2012 el trabajador no podía ser tributario de la incapacidad permanente desde el momento en que era necesario agotar el tratamiento rehabilitador para poder determinar si las secuelas eran o no definitivas, y fue solamente tras concluir ese tratamiento rehabilitador que se pudo reconocer la incapacidad permanente total, en junio de 2013.

DECIMONOVENO.- Efectivamente, para poder declarar la situación de incapacidad permanente, es necesario, conforme al artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que las reducciones anatómicas y funcionales sean previsiblemente definitivas; aunque para esto es suficiente que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se considere médicamente como incierta o a largo plazo.

VIGÉSIMO.- Pero es, precisamente, a esa recuperación de la capacidad laboral a lo que ha de atenderse para valorar si las secuelas son previsiblemente definitivas. No obsta, por tanto, al reconocimiento de la incapacidad permanente el que no se hayan agotado las posibilidades terapéuticas o incluso que el beneficiario continúe en tratamiento médico, si, por las circunstancias del caso -las lesiones ya presentes, el tipo de tratamiento que se sigue o ha de seguir, la edad del lesionado, etc.- no resulta razonable suponer que dicho tratamiento va a ser útil y eficaz para permitir que el beneficiario pueda recuperar, en todo o en parte, la capacidad laboral (para su trabajo habitual o cualquier trabajo).

VIGESIMO
PRIMERO.- En consecuencia, agotado el plazo de 365 días de duración ordinaria máxima de la incapacidad temporal - artículo 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social - la prórroga de 180 días depende de que se presuma que dentro de ese plazo puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Si la posibilidad de curación -es decir, de recuperación total de la capacidad funcional- es incierta, o solamente previsible a más largo plazo, lo que se debe acordar es el reconocimiento de una incapacidad permanente, pese a que no se haya agotado el tratamiento médico.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Por lo que se desprende de los hechos probados, en octubre de 2012 D.

Felix presentaba coxartrosis severa, con prótesis total de cadera implantada en junio de 2012; no precisaba tratamiento analgésico, aunque estaba realizando rehabilitación, y deambulaba con ayuda de una muleta (hechos probados 3º y 4º). En junio de 2013, cuando ya había concluido la rehabilitación, el trabajador seguía presentando -obviamente- la prótesis total de cadera, y se apreció limitación para sobrecargas mantenidas del miembro inferior derecho, de lo cual derivó el reconocimiento de la incapacidad permanente total (hechos probados 9º y 10º).

VIGESIMO

TERCERO.- En esas circunstancias, no se pueden calificar de 'razonables' las perspectivas existentes en octubre de 2012 de recuperación de la capacidad funcional de dte3 para desempeñar su trabajo de asistente de ayuda a domicilio. Por más rehabilitación que se hiciera, la prótesis total de cadera no iba a desaparecer, y la presencia de esa prótesis resulta incompatible con las sobrecargas moderadas de la cadera y requerimientos medio- altos de cargas de pesos asociados al trabajo habitual del trabajador demandado (véase a este respecto la ficha de la ocupación CNO-11 5710 de la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, edición de 2014). No había en consecuencia en el mes de octubre de 2012, una perspectiva razonable de recuperación, por lo que el mero hecho de continuar el trabajador recibiendo asistencia sanitaria no era suficiente para acordar la prórroga de la incapacidad temporal en lugar de la incapacidad permanente, pues, se reitera, no es la mera necesidad de tratamiento, sino la utilidad del mismo a efectos de recuperación de la capacidad laboral en un plazo no superior a 180 días, a lo que debe atenderse para acordar dicha prórroga. Procede en consecuencia desestimar el motivo y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia combatido en el mismo.

VIGESIMO

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso de Mutua de Accidentes de Canarias, y gozar la parte vencida inssy Tesorería General de la Seguridad Social de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Mutua de Accidentes de Canarias, y desestimamos íntegramente el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 123/2015, de 20 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1158/2012, sobre reconocimiento de incapacidad permanente total y reintegro de prestaciones.



SEGUNDO: Revocamos parcialmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el debate de fondo, estimamos íntegramente la demanda presentada por Mutua de Accidentes de Canarias y, en consecuencia: 1.- Condenamos a la demandada 'Mararía Sociedad Cooperativa' a reintegrar a la mutua actora la cantidad de 185.832,47 euros por las prestaciones de incapacidad temporal y gastos sanitarios anticipados por la mutua al trabajador de dicha empresa D. Felix , con los intereses legales correspondientes.

2.- Condenamos a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a asumir la responsabilidad subsidiaria en el pago de las anteriores cantidades, de declararse judicial o administrativamente la insolvencia empresarial.

3.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0350 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.