Sentencia SOCIAL Nº 893/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2094/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 893/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2094/17 , interpuesto por AGRICOLA FERVISA SL contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 21 de marzo de 2017 , en Autos núm.
642/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por AGRICOLA FERVISA SL en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Herminio E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la empresa AGRÍCOLA FERVISA SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y D. Herminio , debo declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo del demandado y las que pudieran reconocerse en el futuro derivadas de dicho accidente sean incrementadas en un 30%, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración y condenando a la empresa demandada al abono del recargo citado en la forma que se dice en la resolución impugnada.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El día 3 de junio de 2015, se emitió propuesta de recargo de prestaciones por accidente de trabajo por parte de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, en la que se hicieron constar los siguientes hechos, que se han de considerar probados: 'A) La empresa Agrícola Fervisa S.L. se dedica a la actividad de agricultura.

B) El trabajador accidentado, D. Herminio , comenzó a prestar sus servicios en la empresa Agrícola Fervisa S.L., con la categoría profesional de Peón agrícola, el día 23 de Agosto de 2013, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado formalizado al amparo del Artículo 15.1 a) del Real Decreto- Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29). En fecha 1 de Noviembre de 2014 dicho trabajador adquiere la condición de trabajador fijo-discontinuo.

C) El accidente de trabajo objeto de investigación tuvo lugar sobre las 15 horas, aproximadamente, del día 21 de Agosto de 2014 en el centro de trabajo que la referida empresa tiene en Paraje Mocatan, término municipal de Sorbas.

Dicho accidente tuvo lugar en la parte posterior de la nave utilizada para almacén de material y cochera de vehículos donde hay una toma de agua corriente junto a una balsa de riego. En concreto, el trabajador accidentado fue atropellado a unos 8-10 metros, aproximadamente, de la ubicación exacta d ella toma de riego.

D) Tras haber llenado una cuba de agua, de capacidad 3000 litros, tanto el tractorista como el trabajador accidentado se disponían a desplazarse en un tractor marca New Holland, modelo TD4040F y matrícula U-....- VXF , al cual, iba enganchado la cuba de agua, a un invernadero para limpiar la cal del techo de dicho invernadero.

Cuando el trabajador accidentado se dispuso a subirse en el estribo del tractor, en ese mismo momento éste inició su marcha, por lo que perdió el equilibrio, cayó al suelo y fue arrollado por el tractor, al pasarle sus ruedas traseras por encima, a la altura de las costillas, sin que el conductor del tractor se percatara de ello.

Al oír los gritos del trabajador accidentado, el conductor del tractor paró y fue a socorrerlo.

E) Datos complementarios: -El trabajador accidentado ha recibido información y formación en materia de prevención de riesgos laborales en cumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 18 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10).

-Según consta en el informe de investigación elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Almería, tanto el trabajador accidentado como que conducía el tractor causante del accidente manifiestan que no era la primera vez que se desplazaban en el tractor de esa manera, es decir, el tractorista en el puesto de conducción y el trabajador accidentado en el estribo del tractor.

-El conductor del tractor, D. Maximino , el cual presta sus servicios con la categoría profesional de Peón agrícola, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado formalizado al amparo del Artículo 15.1 a) del Real Decreto-Legislativo 1/1005, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29), ha recibido información y formación en materia de riesgos laborales relativa a su puesto de trabajo, peón agrícola, pero la empresa Agrícola Fervisa S.L. no aporta justificante de haber recibido formación específica sobre el uso y manejo del referido tractor. En el certificado de formación en materia de prevención de riesgos laborales aportado por la empresa, consta que dicho trabajador ha recibido formación sobre los derechos y obligaciones d ellos trabajadores contenidos en la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10), riesgos generales del centro de trabajo, riesgos específicos del puesto de trabajo y nociones básicas para situaciones de emergencia y primeros auxilios.'

SEGUNDO.- El acta de infracción calificó estos hechos como de infracción grave del art. 12.16 LISOS y concluye proponiendo un recargo de prestaciones a la empresa de un 40% .

El 18-8-2015 la dirección provincial del INSS comunicó a la empresa la iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud en relación con el accidente acaecido al trabajador demandado, tras recibir el INSS, el 31-7-2015, comunicación por parte del jefe de servicio de la Administración laboral de ser firme la resolución confirmatoria de responsabilidad administrativa de la empresa referida, en contestación a la solicitud que hizo el INSS acerca de si el acta de infracción nº NUM000 levantada a la empresa era firme en vía adminstrativa. Iniciado el expediente de recargo de prestaciones, el día 22-12-2015 se emitió dictamen propuesta del EVI que propuso que todas las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente de trabajo ocurrido al trabajador el día 21-8-2014 sean incrementadas en un 40% de recargo, al haberse apreciado la relación de causalidad con la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. A la vista de lo anterior, el INSS dictó resolución de fecha 5-1-2016 declarando la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido el 21-8-2014 por el trabajador demandado, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social, derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa demandante y la procedencia de la aplicación del mismo incremento, con cargo a esa empresa, respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro . En la citada resolución se expresaron como hechos justificantes de la decisión adoptada los siguientes: '1.- Con fecha 30/06/2015 tuvo entrada en esta dirección Provincial escrito de iniciación de actuaciones instado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería en el que se afirma que D. Herminio con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 21/08/2014, cuando prestaba sus servicios para la empresa AGRICOLA FERVISA S.L.

El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente de trabajo se produjo por las siguientes causas y circunstancias: Tras haber llenado una cuba de agua, el trabajador se dispuso a subir en el estribo del tractor; en ese mismo momento éste inició su marcha, por lo que perdió el equilibrio y cayó al suelo y fue arrollado por el tractor pasando sus ruedas traseras por encima, a la altura de las costillas, sin que el conductor del tractor se percatara de ello.

2.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador ha dado lugar, hasta la fecha, a las siguientes prestaciones: subsidio de incapacidad temporal, para las que se propone en el escrito de iniciación un recargo del 40%, en virtud de lo establecido en el art. 123 del vigente Texto Refundido de la L.G.S.S ., aprobado por el R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por entender que ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguientes: Art. 19.1 RD legislativo 1/1995, de 14 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29).

Arts. 14 y 17.1 Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10). Art.

3.4 RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE del 7).

3.- De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido formularan alegaciones.

4.- El Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de Almería, se ha emitido con fecha 22/12/2015, proponiendo la existencia de responsabilidad empresarial y determinando que las prestaciones que tengan su causa en el accidente de trabajo, sean incrementadas en un 40%. Esta dirección Provincial acepta íntegramente el contenido del mismo, elevándolo a definitivo en el día de la fecha.' La resolución estableció los siguientes fundamentos de derecho: '[...] Segundo.- De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción d ellos preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente de trabajo acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a la que alude el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , para los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado; siendo tal responsabilidad imputable a la/s empresa/s, sin que sea posible su aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiera realizado para cubrirla, compensarla o transmitirla.

Tercero: En la determinación del porcentaje de incremento de las prestaciones, que el art. 123.1 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece entre un 30% y un 50%, atendiendo a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según informes y alegaciones recibidas.' Frente a dicha resolución, la parte actora formuló, el día 16-3-2016, reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 27-5-2016, existiendo un previo dictamen propuesta del EVI de fecha 26-5-2016 que propuso que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 21/08/2014 fueran incrementadas en un 30% de recargo, al haberse apreciado la relación de causalidad con la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo -expediente administrativo-.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AGRICOLA FERVISA SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la empresa Agrícola Férvisa SL y confirma el recargo de prestaciones que se contempla en el art 123 de la LGSS . Aquella resolución el Organismo Publico de 5 de Enero del 2016, impone aquella prestación con motivo del accidente de trabajo sufrido por su trabajador Don Herminio el día 21 de Agosto del 2014 al entender que la referida empleadora no adoptó las medidas de seguridad e higiene en el trabajo precisas para evitarlo. Contra dicha decisión se alza la referida SRL habiéndose opuesto a su estimación el trabajador accidentado. Es de hacer constar que el INSS impuso como cuantía del recargo de prestaciones el 40% que es rebajado en la sentencia, atendiendo a la forma de producirse el accidente, al 30%.

Segundo.- En el recurso que se analiza, en un primer motivo, trata de adicionar el relato histórico con un nuevo antecedente al que ofrece la redacción siguiente: 'El vehículo se encuentra llenando una cuba de agua y cuando inicia la marcha se percata de que ha atropellado a una persona y se encuentra debajo del tractor. No se sabe el motivo por el que el lesionado se acercó al tractor, creemos que fue a subirse al tractor, resbaló y cayó al suelo siendo atropellado por el tractor.

No existen testigos aparte del conductor del vehículo y del lesionado' No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 la redacción propuesta no puede alcanzar éxito en modo alguno por cuanto contiene expresiones tales como 'no se sabe el motivo....creemos que.....'. No, los hechos probados no se redactan sobre hipotesis sin que, como se dijo, ofrezca prueba hábil a efectos revisores. Itemn mas, el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- En el que se segundo de sus motivos, por el cauce de la letra c) del Art. 193 de la LRJS denuncia la infracción del Art. 123 de la LRJS y de la Jurisprudencia aplicable. En relación con el denuncia la interpretación del Art. 16 de la Orden de 19 de Enero de 1996 por la que se desarrolla el RD 1300/95 . Pues bien se dispone en el Art 123, que ha sido aplicado en éste caso, bajo la rubrica 'recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional' que '1.todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador' y es éste recargo de prestaciones, en su cuantía media (40%), el que se impone por el INSS y se confirma por la resolución judicial. La empresa recurre dicha decisión entendiendo que no se dan la base para su imposición concluyendo que se trata de un caso fortuito o de fuerza mayor pero, en modo alguno, se dan los presupuestos precisos para aplicar el precepto. Item más, no muy afortunadamente, denuncia lo establecido en el Art.50. 2 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) y dice basta leer la sentencia para entender que se le ha provocado indefensión, que el art 123 ha sido copiado literalmente sin motivarlo para, en un TERCER MOTIVO y con el mismo amparo procesal, completar su reproche denunciando la infracción de los mismos preceptos citados en el motivo anterior y con referencia a SSTS que dice avalan su tesis.

Por ello la Sala puede contestar a uno y otro motivo que, desde luego, han de ser desestimados y ello sobre la base de los propios Jurisprudencialmente, en el ultimo apartado de su FJ Cuarto expresa las razones por las que confirma el recargo y analiza la conducta de la empresa infractora.

Decir el Letrado que se le ha causado indefensión no se entiende y menos por cuanto de ser así y por haberse infringido una norma procesal que lo conllevase, debió utilizar el cauce procesal de la letra a) del Art 193 de la LRJS , para intentar la nulidad de la resolución que dice 'le ha provocado indefensión'. Ni se opone tal motivo no seria acogible.

De entender que los hechos probados no reflejan la realidad del accidente le posibilitaba, por el cauce procesal que utiliza de forma incorrecta, modificar los hechos probados lo que, por lo antes razonado, no consigue.

En cuanto a su censura jurídica es de hacer notar que en éste caso lo que se enjuicia es la infracción de determinadas prevenciones de seguridad e higiene en el trabajo. La mera lectura del precepto aplicado, Art. 123 de la LGSS , ya da contestación a lo expuesto cuando dispone:'la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción' y, como ésta Sala ha mantenido en otras muchas sentencias y analizando el precepto que se dice conculcado, dispone en su num. 2 que la responsabilidad en dicho recargo recae sobre el empresario infractor.

Literalmente se dice en la norma que 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla '. En éste orden de cosas ha de precisarse el contenido de la jurisprudencia de nuestro alto tribunal que en su sala IV, constituida en Sala General, analiza el alcance, naturaleza y efectos de éste recargo prestacional a que se refiere el precepto de la LGSS que se dice violado. La jurisprudencia unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas: a) el recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente (entre otras, SSTS IV 20-iii- 1997 -recurso 2730/1996 , 11- vii-1997 -recurso 719/1997 b) se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, ss TS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 7-ii-1994 - recurso 966/1993 , 8-ii-1994 - recurso 3760/1992 , 9-ii-1994 -recurso 821/1993 , 12-ii-1994 -recurso 293/1993 , 20-v-1994 -recurso 3187/1993 ).

c) se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS 6- v-1998 -recurso 2318/1997 d) en orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', y éste es el empleador del trabajador pues, como se tiene por probado, es solo su conducta la que se incardina la responsabilidad cuasi objetiva por la que se sanciona a quien, como el, no ha observado las normas exigibles en la prevención de riesgos laborales.

Ciertamente que la Magistrado ha tenido en cuenta el alcance de dicho incumplimiento por cuanto la cuantía se corresponde su limite medio .

En éste sentido habría que analizarse la relación de causalidad en el siniestro y, en torno a la misma, es conocida la doctrina de nuestro TS que, en cuanto a ella la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), y que es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ). Y éste es el caso por cuanto, ésta (así dice aquella sentencia) es la solución que recoge la decisión judicial combatida (en aquel caso que sigue, en cierta medida, la doctrina del TS y de ésta misma Sala siendo de destacar, entre aquella del Alto Tribunal, la de 11 mayo 2005 que, analizando los preceptos reguladores de las prevenciones para salvaguardar la salud e integridad de los trabajadores y huyendo de la responsabilidad objetiva, acoge que el deber de vigilancia que, en estos casos, no implica 'la exigencia de un control máximo y continuado' pues, si así fuera, la descentralización, que es legítima como técnica organizativa, devendría 'ineficaz', pero justifica la responsabilidad civil. Y es el caso que el supuesto analizado, como razona la sentencia, dice que el vehiculo tractor era conducido por un trabajador que no había recibido instrucciones ni formación especifica para la conducción segura del móvil lo que, de por si, se traduce en aquella infracción de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo que le hacen acreedora del recargo pero, mas allá de lo expuesto y contradiciendo lo que dice el recurrente, la Magistrada ha partido también de la culpa del trabajador accidentado que no guarda la distancia de seguridad y, partiendo de dicha base, rebaja aquel recargo dl3e 40% a lo que es su limite mínimo, 30%.

Abundando en lo anterior, la Sala ha de partir de la base de aquella 'deuda de seguridad' y retomar la consolidada jurisprudencia iniciada por STS (Pleno), de 30-06- 2010 (Rc. 4123/08 ) EDJ 2010/201558, se insiste en STS 09-06-2014 (Rc. 871/12 )EDJ 2014/106576 en que puesto que el empresario es deudor de seguridad, para enervar su posible responsabilidad en relación con riesgos profesionales, tiene que acreditar haber agotado toda diligencia exigible para evitar dicho riesgo, por lo que procede imponer el recargo de prestaciones del art. 123 LGSS EDL 1994/16443, cuando consta probado que existía normativa de prevención de riesgos laborales en relación con la exposición a ámbitos en el periodo temporal en que el trabajador prestó servicios sometido a dicho riesgo y que dicha normativa no fue cumplida por la empresa. Y es que, se insiste, mantiene nuestro Alto Tribunal que 'Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03-rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ). Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» ( art. 4.2.d)) y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995,de 8/Noviembre (EDL 1995/16211)), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 - rcud 4403/00 , ya citada); por lo que, derivadamente, existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) y destacando, como punto esencial, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ( (EDL 1995/16211)«... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ) ).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Pues bien, dicho lo anterior, de los hechos probados de la sentencia, tal y como han quedado redactados, no queda evidenciado dicho caso fortuito, ésa culpa exclusiva de la victima, ni la fuerza mayor que, como se ha dicho, excluirían la obligación indemnizatoria por la que se ha actuado. Si, por el contrario, una intervención relevante en los hechos por parte del accidentado que se ha traducido en una rebaja del porcentaje de recargo, del 40% de las prestaciones al 30% que la Magistrado entiende procede en Derecho.

Por lo expuesto, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGRICOLA FERVISA SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 21 de marzo de 2017 , en Autos núm. 642/16, seguidos a instancia de AGRICOLA FERVISA SL, en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Herminio E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida del depósito constituido, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia, dando a las consignaciones realizadas el destino que corresponda.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 150 euros en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2094/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2094/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.