Sentencia SOCIAL Nº 895/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000333/2020
NIG: 3501644420180001497
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000895/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000148/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: LA FUNDACION LABORAL DE LA CONSTRUCCION; Abogado: ALEXIS LUJAN ARMAS
Recurrente: FREMAP; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ
Recurrido: Esmeralda ; Abogado: JUAN ESTEBAN PEREZ MORALES
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000333/2020, interpuesto por LA FUNDACION LABORAL DE LA
CONSTRUCCION y FREMAP, frente a Sentencia 000179/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de
Gran Canaria los Autos Nº 0000148/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Esmeralda , en reclamación de Prestaciones siendo demandadoTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FUNDACION LABORAL DE LA CONSTRUCCION y FREMAP.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 .1972, prestaba servicios en la empresa demandada, con antigüedad de 13-1-17, con la categoría profesional de Peón y percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extras, de 20,35 € , correspondiente al 75% de 33,62 € . El salario día bruto con prorrateo para el Sector de la Construcción de la Provincia de las Palmas es de 44,83 € (33,62 € ) siendo la base reguladora por accidente de trabajo de 33,62 Euros, habiéndose cotizado por la empresa 27,52 Euros.



SEGUNDO.- Con fecha 23-5-17 la parte actora se encontraba prestando sus servicios en su puesto de trabajo arrancando unas raíces cuando sintió un fuerte latigazo en la espalda. En el mismo momento no dijo nada y continuó trabajando, y al finalizar el mismo dado fue a urgencias del Servicio Canario de Salud, donde fue atendida a las 21.31 horas diagnosticándole una Ciática - Lumbociática siendo tratada con distintos medicamentos analgésicos. Ese día fue vista por Don Abilio con la mano en la espalda, a quien le dijo que le dio un dolor mientras arrancaban raíces y se lo dijo al profesor y este le dijo que esperara al final del día para ver si se le pasaba el dolor.



TERCERO.- La actora acude nuevamente a su puesto de trabajo hasta que su médico de cabecera le emite la baja médica por Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes con fecha 19- 06-17 hasta el 8-1-18.



CUARTO.- Solicitada determinación de contingencia por el INSS se dicta resolución de 20-8-18 determinando su carácter común.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que debo estimar la demanda interpuesta por Doña Esmeralda y demandados el INSS, la TGSS, Mutua Fremap y Fundación laboral de la construcción declarando que la incapacidad temporal de 19-6-17 deriva de accidente laboral; asimismo, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono a la actora por la Mutua demandada de las prestaciones correspondientes, condenando a la empresas a que abone las diferencias debidas a la infracotización declarada, con la obligación de anticipo de la Mutua demandada y ello sin perjuicio de las reclamaciones que procedan por las cotizaciones no efectuadas y con responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS en caso e insolvencia de la Fundación laboral de la construcción.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte LA FUNDACION LABORAL DE LA CONSTRUCCION y FREMAP, siendo impugnado por la representación legal de Dª Esmeralda y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora y reconoce a ésta que la baja médica de fecha 19 de junio de 2017 tiene su origen en un accidente de trabajo, y es derivada de contingencia profesional.

Contra la misma se alzan ambas partes demandadas formulando el presente recurso, con base en motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Por razones de método procede examinar el recurso de la Mutua en primer lugar, habida cuenta que plantea motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, y su éxito o fracaso condiciona el otro recurso que lo que plantea es un motivo de censura jurídica, coincidente con el de la Mutua.

Así, en primer lugar la Mutua recurrente pretende la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...

TERCERO.- La actora no acude a su puesto de trabajo el miércoles 24 de Mayo de 2017, pero sí los subsiguientes lectivos/laborables siendo estos, el 31 de Mayo, días 1 y 2 de Junio e íntegras, las semanas del lunes, 5 al viernes, 9 y del lunes, 12 al viernes, 16 de Junio. //. El domingo 18 de Junio, a las 20:20 la actora es atendida de urgencias por lumbalgia refiriendo dolor frecuente en la espalda, y -a la asistencia- dolor lumbar derecho con irradiación a muslo. // El lunes, 19 de Junio su médico de cabecera le emite la baja médica por IT_CC hasta el 8 de Enero de 2018...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues con independencia de su relevancia de cara al fallo, completa el relato fáctico mejorando la redacción existente.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: '...

CUARTO.- La actora consulta por LUMBALGIA los días 5 de Mayo de 2008 y 13 de Septiembre de 2013. El 20 de Septiembre de 2013 su Rx Columna Lumbar fue informada como 'Discreta Escoliosis a nivel lumbar. Impresiona Listesis L4-L5-S1'. La actora vuelve a consultar el 15 de Mayo de 2015 por dolor lumbar irradiado a ingle izquierda y el 5 de Marzo de 2016 por dolor cervicodorsolumbar derecho tras accidente de tráfico. //. El 7 de Junio de 2017 la Médico AA.PP. de la Sra. Genoveva solicita interconsulta al Servicio de Traumatología del Hospital de GC. Dr. Francisco , por presentar la actora 'LORDOSIS MODERADA+DISMETRÍA CADERAS+CUERPOS VERTEBRALES ANHOS' con clínica de dolor lumbar de DOS (2) MESES de evolución»...'; motivo que ha de prosperar, por las mismas razones que el anterior, sin perjuicio de las precisiones que puedan hacerse en relación con ello, al resolver la censura jurídica.



TERCERO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que la baja de 19 de junio de 2017 no deriva de accidente, habida cuenta los antecedentes de la actora, y a la luz del hecho de que la supuesta lesión tuvo lugar el 23 de mayo 2017, y después de esa fecha la actora continuó trabajando hasta el día de la baja.

Se ampara la Mutua, para cuestionar la conclusión judicial, en el examen de la historia clínica de la actora.

A partir de la misma hay que destacar que tal historia se recoge en los folios 66 a 101 y comprende el periodo diciembre 1972 a abril 2018.

En la misma aparecen los siguientes datos: De 1972 al año 2008 no aparecen problemas lumbares.

El 5 de mayo 2008 hay un diagnóstico de lumbalgia, dolor lumbar (folio 67).

El 26 de agosto 2013 (folio 65 y siguientes) es atendida por crisis de ansiedad y cervicalgia, refiriendo agresión física y verbal de su jefe, con diagnóstico de ansiedad y cervicalgia, y pasando a situación de incapacidad temporal.

Estando en tal situación el 13 de septiembre 2013 (folio 72) es diagnosticada de dolor lumbar-NE (lumbago/ lumbalgia), continuando de baja a partir de entonces con el diagnóstico de ansiedad, cervicalgia, depresión, lumbago (folio 74).

Dicha baja se mantiene hasta principios del año 2014, si bien en las últimas asistencias el diagnóstico es de ansiedad generalizada y depresión (folios 78 y 79).

Durante todo el año 2014 es asistida por ansiedad generalizada (folios 80 a 89).

El 15 de mayo 2015 acude a consulta por dolor lumbar irradiado en ingle izquierda (folio 90).

El 5 de marzo 2016 (folio 93) es diagnosticada de cervicalgia, constando que '...hace 11 días, accidente de tráfico. Refiere dolor cervicodorsolumbar derecha...'.

El 1 de marzo 2017 (folio 93) es diagnosticada en urgencias de lumbalgia constando como motivo: '...dolor lumbar tras sobreesfuerzo en su trabajo (construcción)...'.

El 2 de marzo 2017 (folio 93) acude al centro de salud donde un médico hace constar como motivo: '...forzada por médico de urgencias...solicito RX columna lumbar...'.

El 23 de mayo 2017 acude a urgencia por dolor lumbar irradiado a pierna, indicándole reposo y calor seco local.

El 24 de mayo 2017 (folio 95) acude sin cita al centro de salud que hace informe de reposo y diagnostica una ciática, lumbociática.

El 7 de junio 2017 (folio 95) acude de nuevo a consulta, constando en la historia que el médico pide valoración y hablando de algias difusas limitan actividad laboral.

El 18 de junio 2017 (folio 96) acude de nuevo al centro de salud por lumbalgia, constando que '...refiere que presenta dolor frecuente en la espalda y actualmente presenta dolor lumbar derecho que irradia al muslo...'.

El 19 de junio 2017 (folio 96) es dada de baja médica por dolor lumbar-lumbalgia.

Expuesto lo anterior hay que tener en cuenta que el artículo 156.2 f) de la Ley General de la Seguridad Social establece que tendrá la consideración de accidentes de trabajo: '...Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente...'.

La parte recurrente trata de desconectar el supuesto accidente del día 23 de mayo 2017 de la baja, por la doble vía de cuestionar la veracidad de los hechos y la validez del testimonio; y de destacar que ya tenía padecimientos lumbares y, además, que pasó tiempo entre el accidente y la baja, con periodo de trabajo en medio.

La realidad, sin embargo, es otra, pues de los datos relativos a los problemas lumbares que cita hay que tener en cuenta que pasa años asintomáticos, así del 2008 al 2013; todo el 2014 hasta mediados del 2015; de mediados del 2015 hasta marzo del 2017, obedeciendo la visita en este mes a un sobreesfuerzo en el trabajo; para llegar al accidente de mayo 2017, que va seguido de dos visitas al médico, mientras estaba trabajando (los días 7 y 18 de junio), refiriendo en ambos casos algias lumbares que la limitan para su trabajo.

Comparte, por ello, la Sala la conclusión del Juez de instancia, pues la actora con ocasión de un sobreesfuerzo tiene una lumbalgia, y aunque hace reposo un día y continúa trabajando, sigue con molestias (como acredita la historia clínica) que llevan al Servicio Canario de Salud a darle la baja.

Estamos a presencia de una lesión que se agrava con el accidente, y existe una clara conexión entre el esfuerzo y las molestias posteriores que concluyen en una nueva baja.

Procede por ello la desestimación del recurso de la Mutua, y también del de la empresa al tener el mismo fundamento la censura jurídica.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LA FUNDACION LABORAL DE LA CONSTRUCCION y FREMAP contra la Sentencia 000179/2019 de 3 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0333/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L.O.P.J. y 212 de la L.E.C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe