Sentencia Social Nº 899/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 614/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/003138

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2014/0003138

SENTENCIA Nº: 899/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29-12-15 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Pablo Jesús frente a Jesus Miguel y HOSTELERIA PIPO S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que el actor D. Pablo Jesús , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa HOSTELERIA PIPO S.L., con antigüedad desde el 01/11/2012, la categoría profesional de ayudante de camarero representante de comercio y percibiendo el salario bruto mensual de 1.664,46 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que en fecha 9/09/2014, el demandante recibió mensaje de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que se le notificaba que había sido dado de baja en la Seguridad Social por la empresa demandada HOSTELERIA PIPO S.L.

TERCERO.- Que el demandante se encontraba en situación de Incapacidad Temporal (IT) por contingencia común desde 07/09/2014 (folio 44).

CUARTO. -Que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante los siguientes importes:

-1.433,22 € correspondiente a la nómina de julio de 2014;

-1.433,22 € correspondiente a la nómina de agosto de 2014;

-1.233,13 € correspondiente a la paga extraordinaria de julio de 2014;

- 282,71 € correspondiente a los 6 días trabajados en el mes de septiembre de 2014;

- 975,84 € correspondiente a las vacaciones no disfrutadas;

- 452,14 € correspondiente a la prorrata de la paga de navidad;

QUINTO. - Que con fecha 27/05/2014, el demandando D. Jesus Miguel , cesó como administrador único en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario Dª. Blanca Palacios Guillén, con nº de protocolo 1.371 (folios 14 y siguientes), a cuyo tenor, 'en Junta General de la entidad HOSTELERIA PIPO S.L. en sesión de fecha 27/05/2014 se adoptó el acuerdo de cese y nombramiento de administrador (¿)En sustitución del anterior se nombra para el ejercicio del cargo de Administrador Único a D. Ceferino (¿)Declaración de Unipersonalidad.- (¿) Declara, que dicha sociedad ha adquirido la condición de sociedad UNIPERSONAL, por haber adquirido un único socio la totalidad de sus participaciones sociales (¿) b) Naturaleza del acto determinante de la unipersonalidad. La compraventa de participaciones sociales, formalizada mediante sendas escrituras públicas autorizadas por mí, en el día de hoy.

SEXTO.- Que el demandante no ha conocido ningún otro empleador que D. Jesus Miguel , siendo ésta la persona de la que recibía órdenes hasta el momento en que cogió la baja laboral el día 7 de septiembre de 2014, a la que entregaba las liquidaciones diarias, la que controlaba la gestión del negocio y quien tenía las llaves del establecimiento en el que prestaba servicios el demandante (testifical de Covadonga ).

SÉPTIMO .-Que no se comunicó a los trabajadores el cese en la administración de la empresa HOSTELERIA PIPO S.L producido con fecha 27/05/2014 (testifical de Covadonga ), siendo dicho cese publicado con fecha 10/10/2014 (folio 375)

OCTAVO. -Que D. Ceferino nunca se identificó como nuevo administrador de la sociedad, ni realizó gestión alguna ni dio instrucciones de trabajo al demandante ni a ningún otro trabajador (testifical de Covadonga ).

NOVENO .-Que D. Jesus Miguel , tras el cese como administrador y la transmisión de las participaciones de la empresa HOSTELERIA PIPO S.L, realizado en fecha 27/05/2014, continuó dando instrucciones a los trabajadores, ordenando pagos a proveedores, entrevistando a posibles trabajadores, realizando el pago del alquiler, retirando la recaudación de la caja, ordenando la ocultación de billetes de la caja para eludir la acción de embargo de la SGAE sobre los mismos; y realizando asimismo actos de gestión ordinaria de la empresa, tales como las actuaciones conducentes al restablecimiento del suministro de electricidad al local de negocio, con ocasión de la inundación del local, permitiendo el acceso a los representantes de la Sociedad General de Autores con ocasión del embargo de la recaudación del local y también ordenando el cierre del establecimiento y la entrega de llaves. Que fue D. Jesus Miguel quien ordenó a Covadonga que cerrase el local y depositase las llaves en el establecimiento 'Casablanca', sito en la Calle Dato de Vitoria, así como que ya no tenía que acudir más al local a trabajar y que fuera a Koersa Asesores 'para arreglar los papeles' en relación con la extinción de su relación laboral con la empresa HOSTELERIA PIPO S.L (testifical de Covadonga ), siendo que la empleada finalmente depositó las llaves en el establecimiento de Koersa Asesores.

DÉCIMO.- El trabajador no es ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal de los trabajadores.

UNDÉCIMO. -Con fecha 03/10/2014 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'1) Estimar la demanda de despido interpuesta por D. Pablo Jesús contra Jesus Miguel y HOSTELERIA PIPO S.L. y, en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando solidariamente a HOSTELERIA PIPO S.L. y a Jesus Miguel , a su opción, a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (3.461,04 €) en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en el juzgado advirtiendo a las partes que de no realizarlo, se entenderá que procede la primera, con abono, en todo caso, de los salarios devengados desde la fecha del despido, 01/09/2014 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 54,72 euros.

2) Estimar en parte la acción de reclamación de cantidad formulada por D. Pablo Jesús contra HOSTELERIA PIPO S.L. y Jesus Miguel , condenando solidariamente a Jesus Miguel y HOSTELERIA PIPO S.L., al pago de la cantidad de 5.810,26 euros, en concepto de salarios atrasados recogidos en esta resolución, más el diez por ciento de interés sobre dicha cantidad, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo hasta la de esta Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Como bien recordarán las partes, el presente procedimiento fue objeto de pronunciamiento por esta Sala en su previa sentencia de 30-6-15, en el Recurso 1119/15 , en el que, con estimación del recurso del recurrente (administrador empresarial) procedimos a la declaración de la nulidad de actuaciones con retroacción de las habidas, para que con nueva citación a juicio, libertad de criterio, convicción y valoración, se llevase a cabo la celebración del juicio con garantía de los derechos fundamentales de tutela judicial y defensa, como bien ha tenido lugar y se infiere de la actual resolución judicial que pasamos a analizar.

La nueva resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante reconociendo la existencia de un despido improcedente (tácito) de este ayudante camarero, que ha prestado servicios desde el 1-11-2012 en la empresarial demandada, hasta que fue objeto de una baja en TGSS (comunicada el día 9 y efectos del 1-9-14 según el fallo judicial), cuando estaba en situación de IT (desde el 7 de septiembre), habiendo acumulado la reclamación de cantidades (nóminas de julio y agosto de 2014, dos pagas extraordinarias y vacaciones que finalmente la instancia cuantificará en un reconocimiento de 5.810,26 euros, respecto de un salario que se declara de 1.664,46 euros incluída la prorrata de pagas extraordinarias). El Juzgador de instancia condena solidariamente, no solo a la empresarial de hostelería sino también a su administrador único, aplicando la doctrina de levantamiento del velo con referencia exquisita a las circunstancias, especificaciones fácticas y jurídicas de las responsabilidades e irregularidades denunciadas, a la búsqueda del verdadero empresario contratante.

Para llegar a esa conclusión, el Juzgador de instancia relata la verdadera importancia de la prueba testifical practicada que desglosa (fundamento de derecho primero, en relación a los hechos probados 6 a 9), con exquisita contestación no solo a la excepción de incompetencia jurisdiccional, a la de falta de legitimación pasiva del codemandado condenado, a la falta de litisconsorcio pasiva de otro aparente administrador-empresario, y finalmente, desglosa el salario regulador, las reclamaciones económicas adeudadas, con confirmación de la existencia de un despido tácito improcedente y la responsabilidad que extiende no solo a la empresarial sino al Administrador único y socio de la mercantil, en atención a lo que denomina ser un uso fraudulento de la forma societaria que desglosa, delimita y pormenoriza, en múltiples evidencias, ejemplos, maniobras de interrelación personal y patrimonial entre la persona física y la jurídica, en una confusión donde se acredita, finalmente, su condición de empresario laboral.

Disconforme con tal resolución de instancia, nuevamente el Administrador condenado solidariamente, presenta Recurso de Suplicación articulando unos motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS (valoración de testificales y litisconsorcio pasivo necesario); dos revisiones fácticas según el párrafo b) y también hasta cuatro revisiones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Y es que, ciertamente, el Administrador recurrente invoca la infracción del art. 24 de la Constitución ahora al objeto de considerar que existe un menoscabo de su derecho a la defensa, con vulneración de la tutela judicial efectiva, en la consideración fáctica y jurídica que realiza el Juzgador de instancia respecto de la testifical que concuerda con los diferentes momentos de celebración de vista, su retroacción, para concluir, como luego veremos también en la revisión fáctica, con una exigencia que parece incurrir en la discusión valorativa sobre el interrogatorio de testigos, su trascendencia y manifestaciones que considera que en el devenir de las resoluciones han provocado unas diferencias de comprobación y constatación que aparentemente siéndole de ascendencia negativa, no deben ser consideradas y son vulneradoras en el criterio de apreciación que enerva su reclamación y consiste en una amplia generalidad de vulneración constitucional desbordante ( art. 24 de la Constitución ).

Sin embargo, el criterio de la Sala, como iremos viendo, no concuerda con el parecer del recurrente que aduce en los comportamientos valorativos judiciales una especie de conocimiento interesado, distinto y no objetivo, respecto de la prueba que concierne al interrogatorio de testigos ( art. 92 de la LRJS ), donde sus advertencias y observaciones respecto de circunstancias, veracidades y manifestaciones, también reproduce en el relato fáctico y jurídico de su medio de impugnación extraordinario. Con todo, deviene evidente que ya no estamos ante unos pretendidos defectos que concuerdan con actos de comunicación o efectividad de notificaciones, que el Juzgador de instancia acertadamente relata como resistencia del codemandado, todo hay que decirlo en su lícita y escrupulosa práctica de su tutela judicial efectiva, olvidando que los Tribunales y Juzgados valoran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubiesen dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre esta se hubieran practicado, que como bien sabe la recurrente, conciernen al art. 376 de la LEC en relación al citado 92 de la LRJS .

En resumidas cuentas, la decisión del Juez de instancia de dar eficacia probatoria a unas u otras pruebas, no se corresponde ni directa ni indirectamente con una vulneración de derecho fundamental que pueda invocar el recurrente, máxime cuando la exigencia de la nulidad y retroacción de las actuaciones previas lo fue para una nueva citación a juicio con libertad de criterio, convicción y valoración, en una celebración de vista y juicio donde quedan garantizados los derechos de las contrapartes, y sobre todo, de la recurrente.

TERCERO.-En el ámbito de la reposición de autos y nulidad, invoca la recurrente su alegación y no estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario sin citar ningún tipo de articulado específico, entendiendo que la relación jurídica procesal está incorrectamente formulada, y dedicando en su posterior examen de infracción jurídica todo un motivo primero al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS a la temática, denunciando, ahora sí, la infracción de los arts. 80 y 81 de la LRJS en relación a los arts. 12 de la LEC y 24 de la Constitución , además de la jurisprudencia que dice invocar, insistiendo en la exigencia de apreciación judicial de litisconsorcio pasivo necesario en la persona que dice ser el verdadero administrador de la sociedad en el momento de la extinción contractual, que finalmente hace exigible que demos contestación añadida a dichas precisiones, excepciones procesales y de fondo.

Y es que en el específico detalle de la falta de litisconsorcio ( art. 12 en relación al 416.3 de la LEC ), y aún cuando la LEC no contempla la falta del debido litisconsorcio como una excepción distinta de la falta de legitimación procesal plena ya observada, podemos hablar tanto de un litisconsorcio voluntario o adhesivo, como el aquí recogido litisconsorcio necesario o por razón de lo que sea el objeto del juicio y su pretensión que requiere a varios sujetos conjuntamente considerados como demandados, en una figura predominante que no se contemplaba en la antigua LEC, y que observa necesariamente una pluralidad de demandados de forma que el pronunciamiento que recaiga sea eficaz al producir efectos frente a todos, no debiéndose confundir la eficacia con la mera conveniencia o la utilidad, como se produce en supuestos en que las obligaciones solidarias permiten al acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente ( art. 1144 del CC ), y donde nuestra normativa procesal social tan solo impone la figura del litisconsorcio pasivo necesario en determinadas modalidades procesales (vacaciones, impugnación de laudos, preferencias en movilidad o modificación sustancial...), en una habitualidad de su existencia que deriva de una normativa expresa según la naturaleza de la relación jurídicomaterial debatida, pero que siendo el Órgano Judicial el que está obligado a controlar la correcta constitución de esa relación jurídica procesal y material manifestada, tanto si se impone legalmente como si lo solicitan las partes, en el trámite de admisión de la demanda ( art. 81.1 de la LRJS ), con requerimiento al actor y ampliación de la demanda ( Sentencia del TC 375/94 ), en el supuesto de autos no hay una advertencia que provoque el incumplimiento de algún tipo de obligación por el Órgano Judicial, máxime cuando es la propia demandante la que indica en el contenido de su demanda y ampliación las exigencias de reclamación, las normas de juego de su petición de responsabilidad que impiden no ya solo apreciar de oficio cualquier defecto en el modo legal de proponer la demanda sino incluso discutir una falta litisconsorcial de otras partes que pudieran verse afectadas por las consecuencias de la pretensión articulada pero que no son el objeto de la reclamación del proveyente demandante.

En resumidas cuentas, como bien se explica en la instancia e insiste el demandante impugnante, la exigencia de la condición de empleador verdadero destinatario personal de los servicios laborales en la persona del administrador codemandado junto a su empresarial, impiden dar virtualidad a cualquier otra elusión o intento de diversificar el riesgo de la responsabilidad para con terceros, cuando en el estudio profundo y exquisito que realiza el Juzgador de instancia, se dan las pautas y advertencias fácticas y jurídicas suficientes para la conexión de realidad, capacidad, interés y legitimación procesal en apariencia de empresario, que otorgará no solo su legitimación pasiva sino la inexigencia de un litisconsorcio pasivo necesario de otras, y finalmente, como comentaremos, la competencia jurisdiccional. No en vano tanto en la demanda como en sus ampliaciones, el juicio y la resolución judicial, advierten de la intervención directa a título individual y de forma concertada del Administrador societario que llega incluso al pago de la indemnización del despido, da órdenes e instrucciones y realiza el resto de actos que se recogen en los hechos y fundamentos de derecho de la resolución de instancia.

Por lo mencionado, procede denegar no solo la petición anulatoria sino la de infracción de derecho esbozadas por el recurrente.

CUARTO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente que induce inicialmente en sus dos motivos de revisión fáctica a la petición de supresión de los hechos probados 6 a 8 por entender que se han valido para su constatación y expresión de una apreciación de la prueba testifical que considera arbitraria, irracional o ilógica, pero en una evidente premisa de constatación de una inadvertencia no ya solo de posibles redacciones alternativas sino de los instrumentos probatorios adecuados (solo documental y pericial, nunca la testifical), hacen que de conformidad con nuestra legislación procesal, no podamos entrar en contradicciones de problemáticas de valoración respecto de la prueba testifical porque carece de la idoneidad necesaria, máxime cuando por la vía de la supresión se pretende sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia que no resulta ilógico, absurdo o erróneo, donde tampoco hay advertencia de otro medio probatorio que con contradicción e inmediación, estructure hechos objetivos mas allá de calificativos o apreciaciones valorativas que pretende realizar el recurrente.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica (supresión) peticionada.

QUINTO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en los cuatro motivos de revisión jurídica el recurrente ha invocado no solo las infracciones correspondiente al litisconsorcio pasivo necesario, sino también ahora a la falta de legitimación pasiva, a la que ampliaremos la variación sustancial de la demanda y sus alegaciones de indefensión, y finalmente, la incompetencia de jurisdicción, habiendo ya analizado la primera, procedemos al estudio de las subsiguientes.

Y es que la recurrente insiste en su excepción invocada de falta de legitimación pasiva por ausencia de vinculación jurídica y cese previo de su administración, entendiendo, sin cita de precepto alguno, que no tiene capacidad para ser parte por no ser titular de los derechos y obligaciones derivadas del proceso, que constituyéndose en sí en un presupuesto procesal que puede controlar de oficio el Juzgador de instancia, viene ya suficientemente sustentado y argumentado en el relato pormenorizado de la tantas veces citada resolución de instancia, que insiste en el ejercicio de una acción frente a un empresario personal que extenderá la responsabilidad como verdadero empresario que actúa a título individual, en tesis razonable, que no está basada en negligencias en la administración sino en un verdadero levantamiento del velo en fórmula jurisprudencial que comentaremos pero que conduce irremisiblemente a la demostración de su capacidad procesal y su legitimación como actitud para ser parte en este proceso concreto como demandado, con fundamento constitucional evidente de acceso y legitimación directa y ordinaria como titular de la relación jurídica laboral que no exige mayor pormenorización a la vista de la pretensión formulada de la condición final de empleador.

Por lo mencionado procede también la denegación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

SEXTO.-En lo que concierne a la invocación de una variación sustancial de la demanda e incongruencia de la sentencia por exceso o extra petitum, con denuncia del art. 85 de la LRJS en relación a los arts. 216 , 217 y 218 de la LEC con cita de la sentencia del TC 250/2004, esta Sala no puede sino manifestar que no existe ninguna alteración novedosa en la pretensión articulada en la demanda, su ampliación, posteriores alegaciones, vistas, anulaciones, celebración de juicio, que demuestre no ya solo una incongruencia judicial que provoque indefensión, sino una variación sustancial o mutatio libelo que sea exigible y de consideración anulatoria. Por ello la invocación doctrinal de cuestionamiento nuevo que realiza la recurrente respecto de la delimitación del objeto del proceso y el derecho de defensa, no se contiene en la resolución de instancia como una verdadera indefensión o sustracción contradictoria en imposible oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por alegaciones, argumentos o pretensiones, máxime cuando el recurrente ha tenido las mayores oportunidades de conocimiento judicial imperante, en las múltiples exigencias de retroacción, anulación y búsqueda de la pulcritud en la tutela judicial efectiva, y tampoco existe advertencia de hechos o fundamentos de derecho que sean provocadores de una indefensión por novedad inusitada.

No existe en nuestra doctrina no ya solo una limitación de alegación o argumentos de texto jurídico que delimiten los cuestionamientos como novedosos para la calificación jurídica de los cuestionamientos, donde la imposición al Juez de la obligación de resolver de acuerdo con lo peticionado, se corresponde con la advertencia al caso de autos de una pretensión exquisita respecto de la existencia de un despido improcedente (tácito) y la reclamación de unas cantidades respecto de la figura de su verdadero empresario. Por ello no existe invocación de hechos distintos o cuestionamientos diferentes que impidan a la asistencia jurídica y letrada, en el acto de juicio reiterado, tener cobertura y conocimiento para su tutela judicial efectiva y evitación de un sesgo de indefensión que no se produce. Estamos ante una exhaustiva motivación, con argumentaciones jurídicas legales aplicables y una acreditación de las pretensiones adveradas que impiden traer a colación cualquier figura de contradicción, incongruencia o indefensión que expone el recurrente, puesto que los límites del proceso y el principio de congruencia específico y tipificado, versado en la actitud laboral y en las pruebas correspondientes, han demostrado a las partes contendientes que la calificación objetiva tras el principio de rogación de las pretensiones, se ha constreñido a una declaración de responsabilidades tras la acreditación de los hechos constitutivos, la valoración de las pruebas definidas, con un posicionamiento de contradicción y defensa de cada parte que en modo alguno produce indefensión ni resulta incongruente con la decisión final que observa de forma pulcra y pormenorizada la responsabilidad que declara.

Por lo mismo también cabe denegar la específica exceptio mutatio libeli en congruencia extra petita que define el recurrente.

SÉPTIMO.-Queda por abordar en análisis postergado voluntariamente, la amplia declaración de competencia de este orden jurisdiccional que denuncia infringido el recurrente por inaplicación de los arts. 236 y ss. del que cita RD 1/10 de 2 de julio, de Ley de Sociedades de Capital , en relación al art. 9.6 de la LOPJ y alguna resolución que cita, tanto de nuestro TS como de distintos Tribunales autonómicos.

Y es aquí donde la Sala debe dar pronunciamiento expreso, utilizando su verdadera competencia jurisdiccional sobre las manifestaciones y estudio de la realidad de la responsabilidad que siempre se ha pretendido bajo la figura de la condición de empresario laboral, y no de administrador societario, pero donde habiéndose utilizado la técnica del levantamiento del velo que provoca la responsabilidad del administrador societario recurrente, su condena y exigencia, viene añadida por la advertencia probatoria en una competencia judicial ( art. 9.5 de la LOPJ y arts. 1 y 2 de la LRJS ), que hacen ilusorias las infracciones jurídicas denunciadas por el recurrente y demuestran que en los antecedentes judiciales de instancia se advierte la exigencia de una calificación de un despido improcedente tácito y una reclamación de cantidad con declaración de responsabilidad empresarial, búsqueda de solidaridad respecto de conductas y coincidencias del administrador societario en condiciones y circunstancias jurídicas de catalogación que preconiza nuestra doctrina jurisprudencial para observar la vinculación en la figura del administrador societario para con las empresariales y sus comportamientos, habiéndose acreditado las menciones a la consecuencia del contrato de trabajo, su repercusión, pues precisamente la reclamación de evidencia laboral se preconiza según los fundamentos de hecho y de derecho, con las precisiones técnicas de la búsqueda del verdadero empresario y destinatario de los servicios laborales al que hacer valer las responsabilidades formulando no una base de negligencia de administración societaria sino una realidad de fraude del derecho laboral determinante de la procedencia de la técnica del levantamiento del velo (lift the veil), en formulación jurisprudencial reveladora que nos ha demostrado que a pesar del valor esencial de las sociedades y sus características intrínsecas de limitación de responsabilidad, por aislamiento de un patrimonio respecto de sus miembros y gestores, permitiendo liberarse de responsabilidad personal por actos y contratos que contraiga en nombre de las sociedades mercantiles, en nuestro supuesto de autos esa esencia del derecho mercantil, que es constatable y lícita, no permite una aplicación excepcional al caso donde se está vigilante en evitación de mecanismos, hermetismos y oscurantismo de las personas jurídicas buscando la verdadera limitación de la responsabilidad para con las consecuencias producidas en el ordenamiento jurídico laboral que hace intolerable la liberación de responsabilidades de terceros o partes integrantes, cuando se constatan resultancias fácticas y jurídicas que comprueban las irregularidades que permiten la aplicación de tal teoría y nos demuestran, en el supuesto de autos, la condición jurídica y fáctica del verdadero empresario (añadido a la empresa también condenada) en las denominadas maniobras reveladoras del dominio de la empresa que se pormenorizan de manera reiterada y han tenido pábulo en las pruebas constatadas que pormenorizadamente relata el Juzgador de instancia, desde instrucciones de ocultamiento de dinero en caja o a la acción de embargo de la SGAE, recaudación de la misma, problemas de suministro eléctrico, inundación del local, propio cese del negocio, asunción de pago de deudas laborales, evidencia de otros cumplimientos de obligaciones propias de la hostelería, además de entrevistas de contratación, pormenorizado en los hechos actuales 6 a 9, y que singulariza en los fundamentos de derecho, que impiden atender, finalmente, a exigencias formales de situación de cobertura jurídica en perjuicio de la pretensión laboral que en modo alguno quiere valerse de subterfugios para defraudar los derechos de los trabajadores.

En resumidas cuentas, la extensión de la responsabilidad hacia el administrador socio en figura de verdadero empresario, con maniobras elusivas de su responsabilidad, no solo es competencia de este orden jurisdiccional sino que provoca la conformación de su responsabilidad, sin que debamos insistir en los argumentos bien definidos y detallados que realiza el Juzgador de instancia en el fundamento de derecho sexto para concluir su responsabilidad solidaria (con la empresarial limitada) que esta Sala confirma evidentemente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del empresario recurrente.

OCTAVO.-Como quiera que el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia dictada en fecha 29-12-15 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en autos nº 753/14 seguidos a instancia de Pablo Jesús frente a Jesus Miguel Y HOSTELERIA PIPO S.L., confirmando la resolución de instancia.

Se condena en costas al empresario recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 1.200 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0614-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0614-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.