Sentencia Social Nº 9/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1120/11 (LC) Sentencia nº 9/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a once de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 9/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Eva María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. OCHO de los de SEVILLA en sus autos núm. 1100/10; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente, contra AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día veintiséis de enero de dos mil once por el referido juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- Dña. Eva María, mayor de edad y con DNI NUM000, ha ejercido servicios como consultora , en régimen de trabajo por cuenta propia, durante los siguientes periodos:

1º. Desde el 1-12-2006 en virtud de contrato de consultoría y asistencia denominado "Asesoría y diseño del tratamiento de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Agencia Andaluza del Agua", por un importe total de 10.834 euros y un plazo de ejecución de 4 meses.

2º. Desde el 2-4-2007 en virtud de contrato de consultoría y asistencia denominado "Asistencia Técnica para el diseño del tratamiento de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Agencia Andaluza del Agua, por un periodo de 10 meses y un importe total de 29.773,10.

Estos contratos fueron suscritos por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, Agencia Andaluza del Agua y previa autorización presupuestaria y tramitación de expediente Administrativo.

Desde el día 1-2-2008, Dña. Eva María ha venido prestando servicios por cuenta de TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., en virtud de contrato de trabajo de duración determinada , a tiempo completo, por obra o servicio determinado consistente en apoyo a la Agencia Andaluza del Agua en el análisis, documentación y gestión de riesgos laborales y elaboración de los correspondientes planes y el control de su correcta ejecución, con la categoría profesional de licenciada en Derecho-Titulado de Grado superior.

El día 13-7-2009 empresa y trabajadora firmaron Anexo al contrato de trabajo por el que se establecía que el contrato de duración determinada "se celebra para la realización de la obra o servicio SERVICIO TÉCNICO PARA EL APOYO TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO A DIFERENTES ACTUACIONES DE LA DIRECCIÓN GERENCIA DE LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, EXPTE A2.890.740/0411 teniendo dicha obra sustantividad y autonomía dentro de la empresa".

Dña. Eva María ha venido percibiendo un salario diario de 90,32 euros que comprende salario base , prorrata de pagas extras, plus de convenio y complemento personal.

Segundo.- Previa tramitación de Expediente NUM001, el día 8-11-2007 , la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA encargó a TRAGSATEC la ejecución del servicio consistente en APOYO TÉCNICO PARA EL ANÁLISIS Y EVALUACIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA CUENCA DEL GUADALQUIVIR EN LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, con una duración de 12 meses, un precio de 121.318,70 euros en el ejercicio 2007 y 1.334.505,71 euros en el ejercicio 2008 y con sujeción a determinada partida presupuestaria. El servicio contratado consistía en elaboración de informes, en las diversas materias de las competencias traspasadas, disposiciones y resoluciones y proyectos normativos; mantenimiento, adaptación y explotación de programas informáticos específicos de la Agencias andaluza del Agua inherentes a la tramitación de los expedientes; coordinación y supervisión de trabajos, procedimientos y procesos propios del organismo; elaboración de informes específicos e instrucciones para la adecuación , coordinación e integración de las distintas áreas implicadas en el proceso; adaptación de los sistemas de información para su difusión por la web de la Agencia Andaluza del Agua; seguimiento y elaboración de estudios de ordenación de los servicios para su análisis y evaluación; revisión y elaboración de normas para la adaptación de los distintos registros oficiales; recopilación e legislación y documentación tanto estatal como autónoma vigente en materia de aguas, así como ordenanzas y Reglamentos; análisis de la información recopilada, normativa y criterios; mantenimiento de reuniones específicas con las diferentes unidades de gestión para la fijación de contenidos e informes; redacción de memorias justificativas de los trabajos realizados que reflejarán los contenidos concluyentes en cada fase del trabajo.

Para la ejecución de este servicio, la Agencia Andaluza del Agua ha puesto a disposición de TRAGASATEC S.A., la información y documentación necesaria para ello, asumiendo TRAGSATEC la obligación de custodia y secreto de la documentación e información facilitada; la propiedad del resultado del trabajo efectuado por TRAGSATEC S.A. se reservaba a favor de la Agencia Andaluza del Agua. La Agencia andaluza del Agua nombró a una persona para que coordinara el trabajo, fijara criterios de actuación , canalización de la información. TRAGSATEC S.A., se obligaba poner los medios materiales y humanos necesarios para la realización de la encomienda, a excepción de los equipos informáticos y de la red informática que fue suministrada por la Junta de Andalucía, como única posibilidad para que el personal de TRAGSATEC S.A. pudiera tener acceso a la red de la Junta y a la información y accesos previstos en esta red.

Dicho contrato fue prorrogado el día 27-10-2008 , por un año más, por un precio de 121.318,70 euros en el ejercicio 2008 y 1.334.505,71 euros en el 2009.

El día 29-6-2009, la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA encargó a TRAGSATEC S.A., la ejecución del servicio Técnico para el Apoyo técnico y administrativo a diferentes actuaciones de la Dirección Gerencia de la Agencia Andaluza del Agua, entre ellos el servicio de apoyo técnico para el análisis y evaluación de la integración de la Cuenca del Guadalquivir en la Agencia Andaluza del Agua, cuyo plazo de ejecución fue ampliado hasta el 29-10-2010; y servicio de Apoyo Técnico para el análisis y evaluación de la integración de la Cuenca del Guadalquivir en la Agencia Andaluza del Agua, cuyo plazo de ejecución fue ampliado hasta octubre de 2010.

Para la ejecución de estos trabajos TRAGSATEC S.A. , instaló a su personal en la planta baja de un edificio sito en Parque Sevilla Industrial, Calle Parst 5 s/n. Estas oficinas las ocupaba TRAGSATEC S.A. en régimen de alquiler. En la planta primera y segunda de ese mismo edificio se ubican las oficinas de la Agencia Andaluza del Agua.

Desde el 1-2-2008 Dña. Eva María ha sido destinada por TRAGSATEC S.A., a la ejecución del servicio contratado por la Agencia Andaluza del Agua. Su centro de trabajo se ha ubicado en la planta baja del edificio indicado , si bien por razón de los trabajos a realizar parte de su jornada la pasaba fuera de su centro de trabajo. Tenía libre acceso a las plantas primera y segunda del edificio, donde mantenía frecuentes reuniones y encuentros con un funcionario de la Agencia Andaluza del Agua, D. Torcuato , Coordinador de Prevención de Riesgos Laborales. Dicho funcionario, permitió a Dña. Eva María hacer uso de una mesa en la planta segunda del edificio que había quedado vacante por el cese de un Administrativo. Dicha mesa carecía de ordenador o de otros materiales de trabajo.

Los materiales e instrumentos de trabajo necesarios para la ejecución de su trabajo eran proporcionados a Dña. Eva María por TRAGSATEC S.A., con la salvedad antes indicada en relación a los equipos informáticos que eran propiedad de la Junta de Andalucía. Dña. Eva María estaba sometida a los sistemas de control de tiempo de trabajo y asistencia establecidos en sus oficinas por TRAGSATEC S.A. La vacaciones y los permisos los solicitaba Dña. Eva María al responsable de TRAGSATEC S.A., que era quien los autorizaba. Su jornada semanal de trabajo no coincide con la del personal de la Agencia Andaluza del Agua.

El trabajo de Dña. Eva María consistía en asesoramiento al personal funcionario y laboral de la Agencia Andaluza del Agua en materia de riesgos laborales. Estaba en continuo contacto con D. Torcuato , Coordinador de Prevención de Riesgos Laborales antes indicado.

Tercero.- El día 16-8-2010 Dña. Eva María recibió carta de TRAGSATEC S.A. , con el siguiente contenido:

"Próxima a la fecha de finalización de la relación laboral que actualmente mantiene con nosotros y de acuerdo con lo establecido en el artículo 8, Apartado 1 del R.D. 2720/1998 de 18 de diciembre de 1998, conforme al cual se formalizó en su día su contrato de trabajo, le comunico que el próximo día 31 de agosto de 2010 causará baja en esta empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra/servicio para la que fue contratada.

A partir de la fecha antes indicada tendrá a su disposición en nuestras oficinas la correspondiente liquidación y finiquito.

Lo que participamos para su conocimiento y efecto rogándole se sirva firmar el duplicado".

Cuarto.- No consta que Dña. Eva María ostente o haya ostentado en el año anterior a agosto de 2010 la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto.- El día 14-9-2010 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 29-9- 2010 sin avenencia respecto de TRAGSATEC S.A., y sin efecto respecto de la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA. El día 13-10-2010 se presentó demanda.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso DÑA. Eva María, por medio de su representación Letrada, se alza contra la Sentencia que desestimó la demanda por despido formulada, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en adelante LPL, para revisar los hechos probados, en concreto el segundo, para incluir en el mismo un último párrafo recogiendo la frase "quien le daba las instrucciones relativas a la ejecución de su trabajo" , citando copiosa documental practicada, declarando en cuanto a ello , la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, Sentencia de 22 marzo 2002, por todas y de esta Sala que recoge tal doctrina, Sentencia núm. 511, de 8 de febrero 2008 y núm. 4033, de 18 de noviembre 2009, rec. 1657/2009, entre otras, que el éxito de este motivo exige como requisitos que la supuesta equivocación del Juzgador se desprenda de forma directa de un documento con eficacia probatoria que esté incorporado a las actuaciones; que el recurrente señale el punto específico que ponga de relieve el error alegado , razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -por modificación o adición- que se pretende; y que la adición que se postule tenga relevancia a los fines del recurso, todo lo cual se cumple en la formulación del motivo, al desprenderse sin duda alguna de la documental que cita, documentos que contienen mandatos expresos en relación al trabajo a desarrollar, valga como ejemplo el contenido en el folio 607 que señala el recurrente , correo que le remite D. Torcuato, Coordinador de Prevención de Riesgos de la Agencia, donde le indica " Eva María te paso el pedido de EPIs, de Cecilio para que lo gestiones con Iturri o Safety. Llamame cuando llegues es muy urgente", el que obra el en folio 596 , remitido por el mismo a la actora, donde se dice "Hola Eva María, te remito el pedido de Felipe de las gafas de laboratorio, batas... , para que lo encargues a quien te parezca y se lo envíes", el que contiene el mismo emisor, folio 593, "Hola Eva María, Cecilio a pedido EPIs , le he comentado que para que no tenga problemas de tallas que lo compre en Huelva y nos mande la factura aquí para el pago, en breve te llamará para pedirte los datos de la AAA", AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, otro en el folio 590, "Hola Eva María : ante todo feliz año y próspero 2009. Le he comentado a Cecilio que envie al conductor cuando pueda y que si no estoy pregunte por ti, el material para Cecilio es: medidor laser , gafas, cinta metrica, 16 miniextintores, 14 luces giratorias. Está todo el la caja que hay tras la silla (pone Huelva) y hay que sumarle los 16 miniextintores", o por último , los que obran en los folios 763 y 764, "cuando puedas ponle en el destinatario los datos de los Directores Provinciales de Huelva, Sevilla, Córdoba, Jaén y Granada y lo imprimes en verde para poner a la firma del D.G." y "Un par de cosas: asegurate de que se enviaron los escritos del vestuario y busca La evaluación de riesgos de Puebla de Cazalla, escaneala y me la remites para elaborar el informe correspondiente a la visita", entre otro muchos de los que obran en autos, procediendo por ello la estimación del motivo y que se incorpore al relato de la Sentencia, lo propuesto.

SEGUNDO .- Al amparo del artículo 191.c) de la LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, articula la recurrente tres motivos más de suplicación, en el que se invoca la infracción de los arts. 1.1, 8.1, 15 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, ET, entendiendo que su relación era laboral como acreditan los partes de incidencias y permisos de la actora del año 2007 , días de asuntos propios, vacaciones y permiso por mudanza, habiendo solicitado que se aportase por la AAA más documentos en tal sentido que constan, sin que la Agencia lo hiciera, siendo una de sus tareas la contratación y distribución de los equipos de protección individual en los diferentes puestos de trabajo de la AAA, siendo una de las tareas que se repite para AAA y para TRAGSATEC, como se puede apreciar de los distintos correos remitidos y recibidos, con una sola diferencia y es que a partir de marzo 2008, la AAA contrata un Coordinador de prevención de riesgos laborales , D. Torcuato, al que la actora queda subordinada jerárquicamente, actividad que antes realizaron otros funcionarios, D. Mariano y Dña. Julieta, precisando los distintos correos las funciones que realizaba la actora, las mismas siempre, pese a su relación administrativa o laboral, para la AAA o TRAGSATEC, también acreditado por el directorio de la Agencia que obra en las actuaciones , con sus teléfonos internos y externos de la misma y acuses de recibo de algunas cartas remitidas por la actora, en ambos periodos, con las mismas señas en la AAA, existió cesión ilegal, ya que contrariamente a lo manifestado por la Juez de Instancia en su Fundamento de Derecho Tercero, el funcionario interrogado manifiesta que era el superior jerárquico de la actora y el que le daba las órdenes e instrucciones, apreciándose de la prueba practicada que la encomiendo de gestión, tan solo era respecto a la actora , para mantener la apariencia de empleadora, acreditándose que las instrucciones de trabajo emanaba todas de la AAA y de TRAGSATEC, tan solo aspectos formales y burocráticos , a través de email masivos a todo el personal y por último , mantiene que la Sentencia recurrida entiende que existe causa de temporalidad, por haber asumido la confederación hidrográfica del Guadalquivir en enero 2009, pero el contrato con TRRAGSATEC es de febrero 2008 hasta agosto 2010 y la actora a través del contrato de trabajo temporal realiza las mismas funciones que ya efectuaba con anterioridad , por lo que falta tal causa de temporalidad.

Empezando nuestro análisis, razones de método nos obligan a precisar la materia de la que tratamos y en nuestra Sentencia núm. 668 , de 22 de febrero 2008, rec. 1714/2007 , decíamos que la fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el Tribunal con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho , sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes, S.S.T.S.. 23 octubre 1.989 y l0 julio 1.990 y que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la calificación jurídica que les den las partes, pues la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación no es algo que pueda en ningún caso, dejarse a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los elementos que legalmente configuran el tipo contractual. Así pues, debe prevalecer la auténtica naturaleza jurídica manifestada en los actos realizados en su ejecución, sobre cualquiera que sea la denominación que le atribuyan las partes y así , nos encontramos que fue vinculada a la Consejería con contrato administrativo de consultoría y asistencia, como asesora de prevención de riesgos laborales de la AAA que es lo que consta y con tales datos fácticos, podemos adelantar que la cuestión planteada ya ha sido resuelta con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, SS. de 17 octubre 2006, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3195/2005 y de 20 junio 2007, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2394/2006, por citar algunas de las últimas, declarando que hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 , de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que "a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de Derecho Administrativo", a lo que añadió que "los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la Ley de contratos del Estado", con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el art. 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 de que la administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta Ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el R.D. 1465/1985 , de 17 de julio. No obstante aquella prohibición general, se discutió siempre acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su versión original del año 1995 - Ley 13/1995, de 18 de mayo - en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos "de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración" conforme al detalle establecido en los arts. 197 y ss. de aquella disposición legal. El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por "trabajos específicos y concretos no habituales" que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales , y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos Administrativos y los laborales, el TS, en Sentencia de Sala General de 2 de febrero 1998, contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos Administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter Administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un "trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un "trabajo específico" , es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final"; habiendo incidido en esta idea posteriores Sentencias de dicho Tribunal, por todas la de 3 de junio y 29 de septiembre 1999, Rec.- 2466 y 4985 de 1998, en las que se estableció con mayor precisión que "la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia , y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como Administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del ET, en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita , es decir , a que se refiera "a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual , lo que, como señala la Sentencia de contraste, exige que lo contratado sea "un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final", añadiendo que "el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas , y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce - un estudio , un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso , en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como Técnico de Prevención de Riesgos Laborales y así se dirigen a ella, en mucha de la documentación aportada, actividad que se ha prEstado y no existe ninguna indicación en contra, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la Administración.

La interpretación del T.S., a partir de aquella posibilidad de contratación de personas por parte de las administraciones para trabajos "específicos y concretos" previstos tanto en la Ley 30/84, y Decretos de desarrollo de la misma, como en la Ley 13/1995, se recondujo en realidad a hacer posible la contratación de lo que en términos tradicionales se denominaba "arrendamiento de obras" aun cuando dentro de tal denominación pudieran incluirse no solo las obras físicas sino también las obras resultado de una actividad intelectual, o , como se dijo en Sentencia citada más arriba "un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999 , de 28 de diciembre, en la que se suprimió la posibilidad de celebración de "contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales" que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995 y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por lo que esa contratación, llevada acabo con retribución y con dependencia es lo que constituye el objeto del moderno contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 1 del ET .

TERCERO .- No obstante, a ello, lo dicho no agota el campo de nuestro análisis, ya que tras la contratación administrativa , aparece una nueva contratación laboral, para TRAGSATEC, con contrato para obra o servicio determinado, consistente en "apoyo a la Agencia Andaluza del Agua en el análisis, documentación y gestión de riesgos laborales y elaboración de los cofrrespondientes planes y control de su correcta ejecución" , con la categoría profesional de Licenciada en Derecho-Titulado de Grado Superior, firmando el 13 de julio 2009, un anexo al contrato, en el que se establecía que "se celebra para la realización de la obra o servicio SERVICIO TECNICO PARA EL APOYO TECNICO Y ADMINISTRATIVO A DIFERENTES ACTUACIONES DE LA DIRECCIÓN GERENCIA DE LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA", en los tres casos , los servicios prEstados son los mismos, como técnico, asesorando al personal funcionario y laboral de la AAA, en materia de riesgos laborales , a las órdenes de los responsables de la AAA, aunque en el piso de debajo de la misma, TRAGSATEC alquila un local, surtiéndolo de mobiliario y material de oficinas, a excepción de los equipos informáticos y red informática , suministrada por la JA, para que el personal pudiera tener acceso a la red de la Junta y a la información y accesos previstos en la red, por eso todas las comunicaciones que le hacen, se dirigen a ella, en correo y dirección de la AAA, correo desde el que puede operar como si perteneciera a la AAA y esto no parece lo más adecuado , otra cosa sería si la empresa tuviera la comunicación con la AAA, desde un ordenador conectado a la red y luego en su propio sistema se dieran las instrucciones precisas a los empleados de dicha empresa, cuando tan solo se mantiene con ellos la relación instrumental de control del tiempo de trabajo, vacaciones y permisos, con desdoblamiento de las funciones que corresponden al empresario , art. 20.1 ET, el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. La AAA encarga a TRAGSATEC la ejecución del servicio técnico para el Apoyo técnico y Administrativo a diferentes actuaciones de la Dirección Gerencia de la Agencia Andaluza del Agua, entre ellos el servicio de apoyo técnico para el análisis y evaluación de la integración de la Cuenca del Guadalquivir en la AAA, con una duración de 12 meses y precio determinado para los ejercicios de 2007 y 2008, desde el 8 de noviembre 2007, consistiendo el servicio contratado en elaboración de informes, en las diversas materias de las competencias traspasadas, disposiciones y resoluciones y proyectos normativos; mantenimiento, adaptación y explotación de programas informáticos específicos de la AAA inherentes a la tramitación de los expedientes; coordinación y supervisión de trabajos , procedimientos y procesos propios del organismo; elaboración de informes específicos e instrucciones para la adecuación, coordinación e integración de las distintas áreas implicadas en el proceso; adaptación de los sistemas de información para su difusión por la web de la AAA; seguimiento y elaboración se estudios y ordenación de los servicios para su análisis y evaluación; revisión y elaboración de normas para la adaptación de los distintos registros oficiales; recopilación de legislación y documentación tanto estatal como autónoma vigente en materia de aguas, así como ordenanzas y Reglamentos; análisis de la información recopilada, normativa y criterios; mantenimiento de reuniones específicas con las diferentes unidades de gestión para la fijación de contenidos e informes; redacción de memorias justificativas de los trabajos realizados que reflejarán los contenidos concluyentes en cada fase del trabajo, contrato prorrogado el 27 de octubre 2008, por un año más. La AAA tiene en su R.P.T., los oportunos TPRL. Los trabajos de la empresa y los pactados , no parece que sean esos y aunque en los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, se prevean actividades de apoyo en materia de PRL, tales actividades no parece que sean de las competencias de la empresa, según las reglas y funciones para las que fue constituida, Disposición Adicional Trigésima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sin que el trabajo de la actora sea de apoyo, ni aunque la misma permita , art 41, a los órganos de contratación, designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan, pudiendo ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él, no les autoriza a sustituir a la propia dirección de la actividad contratada, por eso , tal precepto en su nº 2, establece que en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo V del Título II del Libro IV. En definitiva la actora realizó con contrato fraudulento la actividad de técnico asesor de riesgos laborales en toda su contratación, bajo los fraudulentos contratos Administrativos y luego para la otra empresa, siempre bajo la dirección de los responsables de la Administración y con imagen de prestar servicios para la misma, aunque mantuviera con relación a su teórica empleadora, aspectos formales, burocráticos y Administrativos , como partes de entrada y salida, permisos o vacaciones

Para finalizar nuestro análisis, respecto a la cesión ilegal de trabajadores , sin perjuicio de la fraudulenta contratación examinada , debemos señalar que la misma ha sido tratada por los distintos Tribunales Superiores de justicia, siendo de destacar por su claridad expositiva los razonamientos empleados por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de Marzo 1.998 y citada por otras Salas de lo Social como la de Canarias, con sede en las Palmas , en Sentencia de 28 de septiembre de 1.999, o por la propia Sala de Madrid en Sentencia de 23 de septiembre de 1.999 y de Valencia , SS. 13 y 22 septiembre, 9 noviembre y 14 diciembre 2000 , 22 de febrero, 28 de junio, 15 de noviembre 2001 y 7 de noviembre 2002, así como esta propia Sala, S. núm. 4350, 22 de diciembre 2005 , en las que se argumenta que la jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición, S.T.S.. 17 Enero 1.991, existiendo en tal sentido, lo primero, cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio , instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los Derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador , añadiéndose a lo anterior que aún siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias, también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesarias para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero 1.994 , en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en apariencia comitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio consistente en atención telefónica al cliente, había impartido cursos de formación y aprendizaje a los trabajadores y sobre todo, se había ejecutado el trabajo con los medios materiales y el instrumental y bajo el control de dicha empresa, y no de la que aparentemente era contratista, pero es que además , cabe también la posibilidad de apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, tal y como ya había sido apreciado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 Febrero 1987 y 16 Febrero 1.989, en definitiva y como también se ha señalado, cuando se cuestiona la entidad real de la contrata y en ella pretende fundarse la obligada cesión de trabajadores, se hace necesario un cuidadoso examen de las condiciones concurrentes en su celebración y, esencialmente, de los términos verdaderos en que se desarrollan. En el caso discutido, de los datos de la declaración fáctica corregida , la trabajadora presta sus servicios para la AAA y luego para TRAGSATEC, siendo su coordinadora, la que controlaba las vacaciones, permisos por asuntos propios, etc., y sus funciones son dirigidas por la AAA , de forma directa, por medio de sus mandos, realizando las mismas funciones de las que se encargaba con anterioridad , por lo que en el presente caso , a falta de otros datos distintos, se acredita que TRAGSATEC , bajo apariencia formal de empresario, incluso con una pequeña infraestructura, también formal local, mesas y mínimo materia de oficinas, se ha limitado a poner a disposición de la principal , a la trabajadora , por lo que aparece el fenómeno de cesión de mano de obra, pues en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el artículo 43 ET, apartado dos , cuando la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, lo que aquí sucede, sin que el caso aquí examinado sea igual a los que se refiere el impugnante, examinados en la Sentencia de esta Sala, núm. 4663, de 12 de diciembre 2002 o del T.S.J. de Galicia, Sala Social, núm. 731, de 27 de octubre 2006 , ya que en este caso, repetimos , siempre se prestaron servicios con contrato laboral y bajo la dirección de los responsables de la Administración y con imagen exterior de prestar servicios para la misma, sin que sea de aplicación tampoco, ni aplicable al caso, lo previsto en la Ley 30/2007, por lo que si ello es así, carece de validez también el contrato para obra concertado, ya que según hemos reiterado, SS. núm. 934, 1648 y núm. 2958 , de 13 de marzo, 15 de mayo y 5 de octubre 2007; núm. 2461 y núm. 2996, de 11 de julio y 23 de septiembre 2008, entre otras muchas, citando Sentencias del Tribunal Supremo , de 10 de diciembre 1996, 30 de diciembre 1996 y 3 de marzo 1999, dictadas en controversias que afectaban a trabajadores contratados para obra o servicio determinado, "el válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza el artículo 15. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que , al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas" , cesando cuando finalizan las obras para las que fue contratado, lo que aquí no se acreditó, ya que es actividad que se mantenía por la AAA, antes de la contratación de la actora, durante su contratación y luego la de TRASSATEC , por lo que contemplado de tal manera, la Sentencia que así no lo entendió, infringió los preceptos que se citan, debiendo ser revocada, con estimación del recurso, declarando de conformidad con lo dispuesto en los arts.43 , 55 y 56 del ET, la improcedencia del despido, condenando solidariamente a la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA y TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta Sentencia opten , cuando la actora elija con que condenada desea mantener la relación laboral, por supuesto indefinida, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación en la cuantía fijada por la Sentencia recurrida o el abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, desde 1 de diciembre 2006, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades y una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la Sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Eva María , contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 8, de Sevilla, de fecha 26 de enero 2011, debiendo revocar la Resolución recurrida y declarando el despido improcedente, condenar a solidariamente a la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA y TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta Sentencia opten, cuando la actora elija con que condenada desea mantener la relación laboral, por supuesto indefinida , entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, desde 1 de diciembre 2006, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades y una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo , si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.