Sentencia SOCIAL Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1268/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 9/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1268/2017 , interpuesto por Lidia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 15/03/17 , en Autos núm. 8/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lidia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/03/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- DÑA. Lidia con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 -1964, está afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de empleada administrativa.



SEGUNDO.- El demandante sufrió accidente de tráfico el 22.10.14, iniciando un proceso de incapacidad temporal de fecha 23-10-14. Iniciado por la entidad gestora expediente de incapacidad permanente, en fecha 18-10-2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión, por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 17-10-2016 (folio 244 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al reverso del folio 192y siguientes de los autos.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa en fecha 17-11-2016, que le fue desestimada por resolución de fecha 23-11-2016.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.559,41 euros mensuales, para la incapacidad permanente total, la de la incapacidad permanente parcial no consta.



QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: secuelas de accidente de tráfico en 2014 fractura de D3. Fractura apófisis transversa derecha de L2. Hematoma subdural bilateral.

Hemipipoestesia Facio-braquial-crural derecha, raquialgia, omalgia derecha. Gonartrosis bilateral. Reacción depresiva.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: paciente diagnosticado de secuelas de fracturas vertebrales D3, raquialgia postraumática, gonartrosis bilateral, que en la exploración muestra un balance articular con un rango de movilidad funcional limitado, deambulación y sedestación conservada, actitud antiálgica, movilidad MMSS limitada últimos grados de hombros predominio derecho, raquis: c. cervical con limitación a últimos grados. No signos de afectación radicular, distancia dedos suelo acortada, caderas libres, rodillas engrosadas con signos de cepillo, hace flexión de 100º bilateral, con balance muscular grado 5/5, exploraciones complementarias que muestran signos radiológicos con afectación gonartrosis tricompartimental en ambas rodillas, más importantes en compartimento interno, mas acentuada en rodilla izquierda, habiendo recibido el siguiente tratamiento conservador.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lidia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Tercero.- 1. La demandante, nacida el NUM001 -1964, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual empleada administrativa del SAE, tras agotar la vía previa formulo demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente laboral.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto en relación con lo razonado especialmente en el fundamento segundo in fine.

3. Se formula recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Granada (se entiende que por involuntario error se refiere al Juzgado de lo Social nº 6), y se estime íntegramente la demanda inicial.

Segundo.- 1. En el primer motivo se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo, con el siguiente tenor literal: 'El día 6 de abril de 2016, por la actora en situación de incapacidad temporal, es reconocida por el médico evaluador de la demandada que determina que dado que agota PIT, persistiendo aún la discapacidad física y psicopatológica descrita y estando pendiente de completar tratamiento de RHB, se propone demorar calificación varios meses hasta completar tratamiento, por ale entidad gestora en fecha 20/4/16, se acuerda la prórroga de la situación de incapacidad temporal, y la demora en la calificación de la incapacidad permanente.' Basa su pretensión en los folios 91 y 91 vuelto, sobre la prórroga de la IT, y al folio 191 vuelto sobre informe del médico valorador.

Y en orden a su trascendencia se alega que es impensable que en el trascurso de solo cuatro meses, haya experimentado mejoría que permita dictar una resolución declarándola no afecta de ninguno de sus grados.

2. La revisión propuesta no puede prosperar, dado que la situación de incapacidad transitoria o temporal por presentar limitación de la capacidad laboral, susceptible de mejoría, no es equiparable a la declaración de incapacidad permanente, donde se determinan unas secuelas crónicas e irreversibles que limitan la capacidad funcional de forma permanente, por lo que no es relevante la revisión propuesta, debiendo ser desestimada.

Tercero.- 1. En el segundo apartado del recurso, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto y el siguiente tenor literal: 'La actora está afecta a una importante patología crónica y dolorosa, que no responde a los tratamiento pautados por los diferentes especialistas y el tratamiento rehabilitador realizado, se encuentra actualmente bajo control, seguimiento y tratamiento por la Unidad del Dolor del Hospital Virgen de las Nieves de Granada, presenta una hemi poestesia Facio Braqui-crural derecha, originada por el hematoma subdural bilateral sufrido, que determina un dolor neuropatico crónico a nivel de hemicuerpo derecho, que no responde al tratamiento pautado por la Unidad, del Dolor, estando actualmente en tratamiento con fármacos opiaceos.

Tiene prescrita la ingesta de Tapentatol/Palexia 50 (analgésico central opiaceo) y Pregabalina/Lirica: que le produce somnolencia, mareo, cefalea, confusión, alteración de la atención y coordinación, alteración de la memoria, alteración del habla, cansancio y nauseas. Por el síndrome Depresivo Reactivo, oscilaciones del estado anímico, y en tratamiento con Psicoterapia, ansiolíticos y Antidepresivos (duloxetina). Dolores crónicos incoerbilbes a múltiples niveles C, Cervico-dorso lumbar, miembro superior derecho y ambas rodillas, todas esas patologias sin indicación quirúgica, en el tratamiento actual que responden al tratamiento pautado por la Unidad del Dolor. Dolor neurótico derecho, con sensación disestesia y pérdida de la fuerza en miembro superior derecho a nivel de la mano (uso del ratón de ordenador) asi como para el manejo de cargas.' Basa su pretensión en el folio 279 de los autos, así como en el informe pericial obrante a los folios 293 a 295.

2. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, de forma que puede decantarse por uno u otro informe de los aportados al acervo probatorio. Informe pericial, cuya valoración esta sometida a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ).

2. b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en S entencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

2.c) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca ' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2.d) El que determinado tratamiento farmacológico presente una serie de efectos secundarios, no implica necesariamente que todos y cada uno de los que se reflejan en las indicaciones de los mismos, deba de padecerlos la recurrente, y sin perjuicio, de que es factible cambiar el tratamiento. Por lo que no es admisible tratar de introducir los efectos secundarios que se pretende, ni en definitiva tratar de mantener dos hechos probados que entran en colisión entre sí, al comparar el hecho probado quinto, con el pretendido sexto. Por lo que se desestima la revisión interesada.

Cuarto.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos pretensiones, la primera destinada al grado de incapacidad permanente total, alegando la aplicación indebida del artículo 194.1.b) de la LGSS , o subsidiariamente interesando la pretensión de incapacidad permanente parcial, por inaplicación del artículo 194.1.a), en la redacción de la DT 26ª de la citada norma .

Partiendo la recurrente, del éxito de la revisión fáctica propuesta, en síntesis se reiteran los tratamientos pautados por la Unidad del Dolor, no existiendo capacidad laboral, y que al menos las lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente.

2. Se debe recordar que con el ejercicio de la presente acción, no se valoran 'lesiones', ni 'diagnósticos', ni 'tratamientos', sino las limitaciones funcionales residuales derivadas de las patologías que sufre la demandante, actual recurrente, puestas en relación con cualquier actividad profesional, o bien, con la profesión habitual.

3. La actora, tiene una actividad laboral de naturaleza sedentaria, que no requiere de una especial exigencia física, dado que su profesión de administrativa del Servicio Andaluz de Empleo, conlleva una actividad especialmente mental frente a pantalla de ordenador.

Partiendo de dichos requerimientos laborales, y dadas las limitaciones funcionales que se fijan en el hecho probado quinto, a nivel mental se conserva sin restricción sus facultades intelectivas y volitivas, estando limitados la movilidad de los brazos en los últimos grados, con predominio en hombro derecho, no existen limitaciones a nivel de movilidad de ambas muñecas, ni de los dedos de ambas manos, dado que nada se expone sobre el particular, lo que implica que existe capacidad laboral residual para desarrollar las esenciales tareas de su actividad profesional.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lidia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 15/03/17 , en Autos núm. 8/17, seguidos a instancia de aquella, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1268.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1268.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.