Sentencia SOCIAL Nº 9/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00009/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2017 0001737
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000211 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000561 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Estibaliz
ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP
MATEPSS Nº 61 , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BICOLAN ETT, S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTONIO SANTIAGO CENDOYA MÉNDEZ
DE VIGO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sent. Nº 9/19
Rec. 211/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

Ilm o. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre :
En Logroño, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 211/2018 interpuesto por Dª Estibaliz asistida del Abogado D. Pablo
Rubio Medrano contra la SENTENCIA nº 194/18 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha 29
de junio de 2018 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social,
FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 asistida del Abogado D. Antonio
Cendoya Méndez de Vigo y la empresa BICOLAN ETT, S.A., ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA.
Dª Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Estibaliz se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de Logroño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Mutua Colaboradora con la S.S. nº 61 y la empresa BICOLAN ETT, S.A. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 DE JUNIO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . Dña. Estibaliz , nacida el NUM000 de 1.976, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrita en el Régimen General, ha venido prestando servicios como operaria en la elaboración de vinos, para la empresa BICOLAN ETT, S.A.



SEGUNDO . La base reguladora de la trabajadora a efectos de invalidez es de 983'79 euros mensuales; y la fecha de efectos económicos, el 8 de agosto de 2.017.



TERCERO . Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se incoó expediente de incapacidad permanente por accidente de trabajo en el que por Resolución de fecha de 6 de septiembre de 2.006 se declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos de 16 de agosto de 2.005. El cuadro clínico residual determinante de dicha calificación fue, según Dictamen Propuesta emitido por el EVI en fecha de 1 de febrero de 2.006: Artrodesis lumbar L4 a S1 con persistencia de listesis grado I. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitada para el manejo de pesos'.



CUARTO . La actora solicitó en 2.017 la revisión del grado de incapacidad siguiéndose expediente de revisión.

Con fecha de 4 de agosto de 2.017 se emitió informe de valoración médica en el cual se hacían constar las siguientes deficiencias más significativas: Lumbalgia crónica con inestabilidad lumbosacra en 2014: Espondilolistesis L5-S1, fibrosis epidural. Intervenida de nuevo actualmente en tratamiento en Unidad del Dolor. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Delgadez, con poca masa muscular lumbar, no dolorosa la palpación lumbar, si refiere dolor al presionar punto ciático y cresta iliaca derecha, reflejos, fuerza y sensibilidad conservadas, maniobras de elongación negativas, refiere dolor en región posterior de muslo derecho al flexionar cadera derecha, marcha normal, realiza puntas y talones sin dolor.

Y como evaluación clínico-laboral: Mujer intervenida en 2014 por inestabilidad lumbar (previa) y artrosisevera facetaria L4-S1, y limitación para desarrollar actividades que requieran intensa o moderada y mantenida sobrecarga lumbar, manejo de peso...



QUINTO . El 8 de agosto de 2.017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto que se calificara a la trabajadora como incapacitado permanente en grado total. En el Dictamen Propuesta se determina el cuadro clínico residual siguiente: Lumbalgia crónica con inestabilidad lumbosacra en 2014: Espondilolistesis L5-S1, fibrosis epidural. Intervenida de nuevo actualmente en tratamiento en Unidad del Dolor. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor lumbar y cresta iliaca derecha. Limitación para desarrollar actividades que requieran intensa o moderada y mantenida sobrecarga lumbar y manejo de pesos.

Dicha propuesta fue aceptada en Resolución del Director Provincial del referido organismo de fecha 11 de agosto de 2.017 denegatoria de la revisión de grado instada, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determina la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.



SEXTO . No conforme con dicha resolución se presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 2 de octubre de 2.017.

OCTAVO . La actora padece las siguientes dolencias: - Lumbalgia crónica con inestabilidad lumbosacra en 2014: Espondilolistesis L5-S1, fibrosis epidural.

- Intervenida de nuevo actualmente en tratamiento en Unidad del Dolor.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: - Dolor al presionar punto ciático y cresta iliaca derecha, reflejos, fuerza y sensibilidad conservadas, maniobras de elongación negativas, refiere dolor en región posterior de muslo derecho al flexionar cadera derecha, marcha normal, realiza puntas y talones sin dolor.

- Limitación para desarrollar actividades que requieran intensa o moderada y mantenida sobrecarga lumbar y manejo de pesos.

F A L L O : Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Estibaliz frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP, Mutua de Enfermedades Profesionales y Accidentes de Trabajo nº 61 y la empresa BICOLAN ETT, S.A.; debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 11 de agosto de 2.017 y 2 de octubre de 2.017 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Estibaliz , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Estibaliz , en la que, impugnando la resolución administrativa denegatoria de la revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente trabajo que tenía reconocida por resolución administrativa de 7 de septiembre de 2006, interesaba que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta.

Disconforme con el anterior pronunciamiento, la beneficiaria se alza en suplicación, articulando un motivo de revisión fáctica, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , con la finalidad de cambiar el hecho probado octavo, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación de los Arts. 143.2 , 137.1.c ), 4 y 5, así como de la disposición transitoria 5ª bis LGSS 94, el Art. 8 de la Ley 24/97 , y también de los Arts. 194.1.c y 5 , 200.2 y 3 y disposición transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/15 .

La Mutua demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) La redacción alternativa propuesta para reemplazar al ordinal octavo, en el que, en convicción obtenida del dictamen médico oficial, se recoge el cuadro lesional de la demandante y su traducción disfuncional, dice así: ' La demandante padece las siguientes dolencias: - Lumbalgia crónica con inestabilidad lumbosacra en 2014: Espondilolistesis L5-S1, fibrosis epidural - Intervenida de nuevo, actualmente en tratamiento en la Unidad del Dolor.

- Reintervenida, con posterioridad a la declaración de IPT, en dos ocasiones por rotura de material de osteosíntesis.

- Artrodesis lumbosacra L5-S1 - Intervenida en fecha 14 de octubre de 2014 por artrosis severa facetaria L4-L5 y secuelas de cirugía previa. Instrumentación en L4 y L5 de manera bilateral - tornillos de 40 x 6 en L4 y 45 x 7 en L5 - En total ha sido intervenida en cuatro ocasiones en traumtaotlogía: Artrodesis L5-S1, Retirada de material, Artrodesis L4-L5, reartrodesis - Aumento de lordosis lumbar - Espinopercusión lumbar - dolor muscular paravertebral derecha, s miofascial - Discartrosis L4-L5 - espondilolistesis L5-S1 por espondilosis L5 asociado a cambios degenerativos y postquirúrgicos con disminución de señal de disco en secuencia pT2 con imagen sugestiva de presencia de material de fijación intersomática, osteofitosis de cuerpos, afectación de articulaciones posteriores y cambios postcirugía en elementos posterior - Fibrosis alrededor de la raíz izquierda S1 - Estenosis de foráminas y recesos L5-S1 - Discopatía L5-S1 - Contractura de psoas - Ante la existencia de dolor intenso e incontrolable desde el año 2014 se le han prescrito bloqueos facetarios con resultado negativo, infiltraciones - igualmente con resultado negativo-, implantación de neuroestimulador y electrodos epidurales - con incremento del dolor, resultado insatisfactorio- que ha requerido su retirada, y en la actualidad carece de alternativa farmacológica y solo tiene parches, manteniendo el dolor crónico muy intenso Y como limitaciones orgánicas y funcionales: - Dolor al presionar punto ciático y cresta ilíaca derecha, reflejos, fuerza y sensibilidad conservados, maniobras de elongación negativa, refiere dolor en región posterior del muslo derecho al flexionar cadera derecha, marcha normal, realiza puntas y talones sin dolor.

- Limitación para desarrollar actividades que requieran intensa o moderada y mantenida sobrecarga lumbar y manejo de pesos - Importante limitación a la movilidad y al esfuerzo físico derivada de la lesión lumbar y el dolor que genera - Dolor lumbar muy intenso en cresta iliaca a pesar de infiltraciones y bloqueo, que le limitan para actividades de rendimiento y ocasionalmente para actividades vitales diarias.

- Sd. De cirugía fallida de espalda. Dolor neuropático crónico secundario, cirugía intratable.

Presenta como limitaciones funcionales una limitación significativa para el manejo en actividades cotidianas y repercusión funcional significativa. Debe evitar el desempeño de cualquier actividad que requiera mínimos esfuerzos y movilidad' La revisión fáctica propuesta, cuya finalidad es la de complementar el texto del hecho probado original con los extremos fácticos que hemos resaltado en negrita, no puede merecer favorable acogida, por las siguientes razones: 1.- En cuanto al apartado lesiones, parte de los hallazgos clínicos que se citan ya figuran en el hecho probado que se quiere cambiar, con claro valor fáctico en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida (fibrosis, espondilolistesis L5-S1; técnica quirúrgica realizada en 2014 y evolución posterior con expresión de los diversos tratamientos aplicados en la unidad del dolor,) y en el ordinal tercero (artrodesis lumbar de L4 a S1), sin que los restantes que se mencionan (número de intervenciones realizadas, estenosis de foráminas y recesos, discopatía...) tengan trascendencia decisoria, por cuanto, lo relevante para la calificación de la incapacidad permanente no son los diagnósticos clínicos sino las limitaciones funcionales a ellos asociadas.

2.- Respecto al epígrafe limitaciones funcionales, no solo no se insta la revisión por sustitución sino mediante complementación, con lo que los datos sobre la situación clínica que se pretenden añadir no resultan compatibles con aquellas otras conclusiones fácticas a las que ha llegado la Juzgadora a quo, cuya eliminación no se ha pedido, sino que además, lo que en cuanto a este punto se pretende es reemplazar el juicio valorativo objetivo e imparcial de la Magistrada de Instancia, que ha fundado su convicción en el dictamen médico oficial, por el del perito médico que depuso en el acto del juicio a instancias de la recurrente, sin que al desarrollar el motivo se ofrezca la más mínima argumentación dirigida a poner en evidencia las razones por las que este último medio de prueba personal esté investido de una mayor fuerza de convicción que aquel otro que ha servido de base a la Jueza a quo para fijar las conclusiones fácticas sobre la situación de la paciente.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha convalidado el criterio administrativo denegatorio de la revisión al alza de la incapacidad permanente total que la demandante tenía reconocida desde septiembre de 2006 a una incapacidad permanente absoluta, considerando que su situación funcional no se ha visto agravada hasta el punto de incapacitarla para el desempeño de cualquier actividad profesional.

La recurrente censura a la decisión del Juzgado no haber apreciado empeoramiento relevante cuando la propia evolución clínica de la paciente ha sido francamente negativa alcanzando cotas tan notables que no solo la movilidad lumbar está seriamente limitada, sino que además, no ha sido posible eliminar la severa clínica dolorosa acompañante que se ha incrementado, lo que nos sitúa ante una situación incompatible con la reinserción al mercado laboral en condiciones de productividad.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS 94, cuyo texto reproduce el vigente Art. 200 RD Legislativo 8/2015, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en las más recientes de 23/04/09 (RJ 3115 ), 22/12/09 (Rec.2.066/09 ), ha señalado que las únicas posibilidades que admite la ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, requiere pues dos elementos: 1.- Que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; 2.- Que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( SSTS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985 ; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986 ; y 1 de octubre de 1987 ) C) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) D) En el terreno fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica ponen de manifiesto que Dª Estibaliz ha tenido la siguiente evolución clínica: - En el año 2006, tras haber sido intervenida mediante artrodesis L4- S1, persistía una listesis grado I, que originaba limitación para el manejo de pesos.

- En 2011 fue remitida a la unidad del dolor por lumbociatalgia derecha, siendo tratada con bloqueos.

- En 2014, se prescribe nuevamente dicha técnica analgésica sin obtener mejoría, por lo que, tras la realización de estudio de neuroimagen, en el mes de octubre vuelve a ser operada mediante instrumentalización L4-L5 de manera bilateral, con evolución insatisfactoria por mantenimiento del dolor irradiado a extremidad inferior derecha que ha sido tratado con técnicas invasivas (bloqueos, infiltraciones, neuroestimulador que hubo de ser retirado, radiofrecuencia) sin resultado exitoso, persistiendo dolor continuo en cresta ilíaca y en nalga derecha con irradiación a la extremidad inferior del mismo hemilado hacia la ingle, teniendo pautados parches.

E) Desde la óptica jurídico sustantiva, la confrontación del estado de la Sra Estibaliz en el año 2006 y en el momento actual, discrepando del parecer de la Juzgadora a quo, a juicio de la Sala, evidencia que, con el transcurso del tiempo se ha producido agravación importante, no solo en lo que se refiere a su cuadro patológico a nivel lumbar, que inicialmente era de una listesis grado I secundaria a una intervención, y, a día de hoy, tras haber precisado de una nueva operación para fijación quirúrgica de los espacios L5-S1, se objetiva una fibrosis epidural, sino sobre todo y fundamentalmente en lo tocante a las limitaciones funcionales, habida cuenta que en 2006 solo había impedimento para el manejo de pesos, y actualmente existe una severa clínica dolorosa refractaria a los múltiples intentos terapéuticos con técnicas invasivas que se han dispensado, tratada con medicación analgésica del tercer escalón (opioides transdermicos), y contraindicación para la sobrecarga lumbar moderada o intensa.

Constatado el empeoramiento en el cuadro residual de la beneficiaria, y descendiendo ya a la calificación de la incapacidad permanente, disintiendo también del parecer de la instancia, según nuestro criterio, el deteriorado estado de su columna lumbar tras las diversas intervenciones que se le han realizado y el intenso cuadro álgico que ocasiona, [resistente a los diversos tratamientos ensayados], actualmente tratado con medicación opioide, incapacitan para el desempeño con las exigencias de asiduidad, disciplina y rendimiento propias de cualquier trabajo inserto en el mercado laboral, habida cuenta que también los de corte liviano y sedentario, conllevan una sobrecarga lumbar que Dª Estibaliz no está en condiciones de afrontar, toda vez que con las posturas sedentes mantenidas durante un cierto tiempo los discos intervertebrales, sobre todo los últimos lumbares, se ven sometidos a un gran esfuerzo, ya que la presión que soportan no se reparte uniformemente, sino que se ejerce fundamentalmente sobre dicha zona corporal, que es la que la demandante tiene seriamente lesionada, y, como consecuencia de ello, no puede soportar sobrecargas posturales de entidad media.

Así pues, siendo subsumible la situación de la demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 194.3 LGSS en su redacción conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo, y, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede, previa estimación del recurso, la revocación de dicha resolución, y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta con la base reguladora y fecha de efectos económicos que se recogen en el ordinal segundo.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por Estibaliz contra la sentencia nº 194/18 de fecha 29 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño , revocando dicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso, declaramos a la demandante afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 983'79 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, y efectos económicos desde el 8 de agosto de 2017, siendo responsable de su abono Fremap MATEPSS nº 61, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0211-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0211-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.