Sentencia SOCIAL Nº 90/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2478/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2478/2018
NIG PV 20.05.4-18/001179
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001179
SENTENCIA Nº: 90/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 24 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y LAPERA FRUTAS Y HORTALIZAS S.L .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Jesús Ángel venía prestando sus servicios para la empresa 'Lapera Frutas y Hortalizas, S.L.' desde el 16 de Febrero del 2.009, con la categoría profesional de conductor repartidor, consistiendo sus tareas en cargar la furgoneta de reparto, y distribuir la carga entre los clientes de la empresa, debiendo retirar los productos caducados de cada cliente, y llevar estos productos al almacén de la empresa.



SEGUNDO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 15 de Enero del 2.016, reconoció a D. Jesús Ángel las siguientes lesiones: 'Coxalgia derecha. Impigement de cadera derecha.

Limitación de flexión, abducción y rotación interna de la cadera derecha por dolor a partir de 70º de flexión.

Referencia a marcha sin dolor de 30 minutos, a partir de ahí precisa descanso y sedestación'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de chófer repartidor, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.170,08 euros, con efectos económicos desde el 11 de Agosto del 2.015, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



TERCERO .- El 1 de Octubre del 2.017, D. Jesús Ángel comenzó a prestar sus servicios en una residencia de ancianos, con la categoría profesional de auxiliar de geriatría, consistiendo sus tareas en atender a las personas mayores ingresadas en esa residencia, y ayudarles en su aseo, desplazamientos, comidas y en general en cualquier actividad que realicen los residentes.

D. Jesús Ángel comunicó el inicio de esta actividad al Instituto Nacional de la Seguridad Social.



CUARTO .- El 4 de Diciembre del 2.017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo de revisión del grado de invalidez que D. Jesús Ángel tenía reconocido, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Enero del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Jesús Ángel las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: coxalgia derecha. Impigement de cadera derecha. Limitación de flexión, abducción y rotación interna de la cadera derecha por dolor a partir de 70º de flexión. Estado físico psíquico actual: coxalgia crónica. Balance articular flexo extensión casi completa. Limitación en abducción/adducción, y sobre todo en rotación interna'; considerando que se había producido una mejoría del estado de salud de D. Jesús Ángel , y que las lesiones que padecía no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.



QUINTO .- D. Jesús Ángel padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Cadera derecha, impigement femoro acetabular y osteopatía de pubis, lesiones que fueron intervenidas mediante artroscopia el 13 de Mayo del 2.014, no constando las características de esta operación, la cual tuvo una evolución negativa dando lugar a una rotura del labrum, por lo que fue intervenido mediante cirugía abierta el 19 de Mayo del 2.015, operación en la que se realizó una resección parcial del acetábulo con reinserción del labrum en el lecho cotiloideo y fijación con tres anclajes, esta segunda operación también tuvo una mala evolución y dio lugar a una importante fibrosis capsular, siendo intervenido quirúrgicamente por tercera vez el 12 de Julio del 2.016, operación en la que se realizó una liberación de la fibrosis y una tenolisis del psoas, comprobándose una correcta cicatrización del labrum en el reborde del acetábulo'.



SEXTO .- Las lesiones que padece D. Jesús Ángel le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación de la movilidad de la cadera derecha, alcanzado el movimiento del flexión 70º, sobre los 120º normales, el movimiento de abducción 40º, sobre los 60º normales, el movimiento de rotación externa 40º, sobre los 60º normales, y el movimiento de rotación interna 15º, sobre los 30º normales. Coxalgia crónica sin tratamiento antiálgico pautado': SEPTIMO .- La base reguladora de D. Jesús Ángel es la de 1.170,08 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

OCTAVO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Febrero del 2.018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Enero del 2.018 por la que se revisó el grado de invalidez reconocido a D. Jesús Ángel , invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de chófer repartidor, y declaró que sus lesiones no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Lapera Frutas y Hortalizas, S.L.', al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por D. Jesús Ángel desestima la demanda interpuesta por dicho trabajador que pretendía se revoque la resolución del INSS de 11/01/2018 que, revisando de oficio otra de 15/01/2016 que le reconoció la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor, revocó dicha prestación por causa de mejoría, solicitando en definitiva se le reconozca en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual referida.

La decisión de instancia considera que, tras el tratamiento instaurado al actor en relación a las lesiones que padece en su cadera derecha y, en concreto, tras la tercera intervención quirúrgica practicada el 12/07/2016 sobre dicha articulación, sus lesiones han experimentado una evidente mejoría recuperando la movilidad de la cadera no totalmente pero sin afectar a su capacidad de marcha, y sin dolores que le impidan realizar las tareas de conductor repartidor.

Concluye así la resolución judicial recurrida que el trabajador ya no merece el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total confirmando las resoluciones administrativas de revisión, lo que combate D Jesús Ángel en suplicación interesando la revocación de la sentencia con estimación de la demanda, recurso que ha sido impugnado en tiempo y forma por la legal representación de la entidad gestora.



SEGUNDO.- El primer motivo de suplicación se articula al amparo de lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 LRJS , y solicita se añada en el ordinal sexto de la relación de hechos probados un segundo párrafo que diga así: ' Éstos déficits funcionales le suponen al actor dolor en la zona referida, rigidez articular severa, impotencia funcional y limitación para actividades que requieran bipedestación y deambulación, cargas de pesos, posturas forzadas o en flexión de caderas, etc.'.

Basa este motivo, en concreto, en el informe médico pericial del doctor Cayetano obrante a los folios 12-15.

El hecho probado sexto de la sentencia del juzgado de lo social cuya revisión se pretende se dedica a relatar los déficits funcionales que padece actualmente el demandante, derivados de las lesiones que se relatan en el ordinal quinto. En concreto, recoge que el actor presenta limitación de la movilidad de la cadera derecha, alcanzando el movimiento de flexión 70° sobre los 120° normales, el movimiento de abducción 40° sobre los 60° normales, el movimiento de rotación externa 40º sobre los 60º normales, y el movimiento de rotación interna de 15º sobre los 30º normales, padeciendo además coxalgia crónica sin tratamiento antiálgico pautado. Esas limitaciones que se declaran acreditadas derivan de lesiones en la cadera derecha, que según el hecho probado quinto consisten en impigement femoroacetabular y osteopatía de pubis, lesiones que han sido intervenidas en tres ocasiones: la primera, el 13/05/2014 con evolución negativa y rotura del labrum; la segunda, el 19/05/2015 también con mala evolución dando lugar a una importante fibrosis capsular; y la tercera, el 12/07/2016, realizándose una liberación de la fibrosis y del psoas, con correcta cicatrización del labrum en el reborde del acetábulo.

Por otro lado, en el fundamento jurídico segundo el magistrado de lo social razona que esos valores de movilidad se han conseguido tras esa tercera operación realizada al actor el 12/07/2016, habiendo recuperado ¿si bien no totalmente- la movilidad de la cadera con limitaciones que ya no afectan a su capacidad de marcha, ni tampoco dar lugar a dolores que le impiden realizar las tareas de conductor repartidor.

Siendo esto así, este primer motivo de revisión fáctica está abocado al fracaso puesto que, como este tribunal ha razonado en múltiples sentencias, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

El recurrente pretende añadir al relato fáctico determinadas limitaciones actuales en el actor que se contradicen con el resultado de la valoración de la prueba realizada por el juzgado de instancia, que llega a conclusión diferente, en concreto y específicamente en cuanto a la rigidez articular, impotencia funcional, y dolor, por lo que en ningún caso se constata un error evidente del juzgador, pretendiéndose más bien sustituir el juicio objetivo e imparcial realizado por la sentencia de instancia teniendo a la vista todos los medios de convicción de manera completa, por el juicio más parcial y subjetivo del recurrente, lo que no cabe.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo de revisión fáctica.



TERCERO. - En el segundo de los motivos de suplicación, amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 194 de la LGSS entendiendo que no se ha producido mejoría alguna en su estado residual debiendo declararse en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de chofer repartidor.

Se trata de determinar si la situación funcional del actor al tiempo de acordar el INSS la revisión de grado de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor, reconocida dos años, atrás efectivamente procedía por presentar al tiempo de esa revisión el demandante, tras las correspondientes intervenciones quirúrgicas realizadas en la cadera derecha, una mejoría que le faculta para el desempeño de la misma, o bien si en todo caso continúa incapacitado. INSS revisó el grado al apreciar, en concreto, que tras el tratamiento dispensado el actor había gozado de una mejoría en su estado de salud mejorando su balance articular de manera que las lesiones resultantes ya no eran constitutivas de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La sentencia de instancia declara acreditados en el ordinal cuarto y sexto de la relación fáctica las limitaciones del actor en 2016 y 2018, y de su comparación se deduce una diferencia en el balance articular que constituye una mejoría objetiva. Por otro lado, el juzgador razona en su fundamentación jurídica que las limitaciones resultantes actualmente no afectan ni a su capacidad de marcha ni dan lugar a dolores impeditivos.

Es obvio que en el acreditado panorama fáctico se constata esa mejoría que permite la revisión del grado reconocido, que se confirma por el hecho de que en octubre 2017 el actor comenzara a prestar servicios como auxiliar de geriatría en una residencia de ancianos, con tareas que exigen similares requerimientos a los de la profesión habitual de conductor repartidor para la que tenía reconocida una incapacidad permanente total.

No podemos concluir, por tanto, que la sentencia de instancia incurra en infracción alguna, sino que por el contrario aplica correctamente el artículo 194 y 200 LGSS , por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso.



CUARTO.- En materia de costas, procede aplicar el artículo 235 LRJS y el artículo 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita, no habiendo lugar a la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D Jesús Ángel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia- San Sebastián de fecha 24/09/2018 dictada en los autos 237/2018 seguidos a instancias del recurrente contra INSS y TGSS y confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2478-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2478-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.