Sentencia SOCIAL Nº 907/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3789/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3789/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 11 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 907/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Mercedes Barea Rodríguez, en nombre y
representación de don Jose Pedro , contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de
lo Social número 6 de Sevilla en sus autos n.º 922/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Jose Pedro presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 20 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Don Jose Pedro , nacido el día NUM000 de 1966, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tiene como profesión la de peón de construcción. Se da por reproducida la vida laboral del trabajador que obra a los folios 70 a 73.



SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal con fecha de 5 de septiembre de 2016, sufriendo una recaída el día 7 de marzo de 2017, por 'lumbalgia', siendo alta el día 27 de marzo de 2017, por 'curación/ mejoría que permite realizar el trabajo habitual' (folio 32).

Incoado expediente de incapacidad permanente a instancias del trabajador, el día 19 de abril de 2017, se emitió informe médico de síntesis, que obra a los folios 33 a 35 de las actuaciones, señalándose como deficiencias más significativas 'espondiloartrosis; cifoescoliosis adulto; pequeñas protrusiones discales D8-D9, D9-D10, D11-D12, L4L5. Condromalacia grados tres-cuatro en rótula cóndilo femoral interna cerca escotadura y meniscopatía interna rodilla derecha (artroscopia 2015). Meniscopatía rodilla izquierda intervenida (CAR 2016)', como limitaciones orgánicas o funcionales, 'músculo esqueléticas. Dolor-limitación raquis d-l y rodillas (der)', y como conclusiones 'lo señalado-artroscopia rodilla derecha en 2015, posible revisión- tratamiento según evolución (posibilidades terapéuticas no agotadas-prematura valoración) (posible incapacidad temporal según evolución)'.

A la vista de dicho informe, el EVI emitió propuesta-dictamen con fecha de 25 de mayo de 2017, que tomando en consideración el cuadro clínico residual recogido en el informe médico de síntesis, y como limitaciones orgánicas y funcionales 'meniscectomía tras artroscopia en ambas rodillas con buena evolución.

Espondilodiscoartrosis sin datos de radiculopatía'. proponía denegar la calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 47 vuelto). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 26 de mayo de 2017 dictó resolución en ese mismo sentido (folio 28 vuelto)

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 26 de julio de 2017. Con fecha 7 de noviembre de 2017, se dictó resolución por la que se desestimaba la citada reclamación (folios 51 a 53).



CUARTO.- De conformidad con el informe médico forense de fecha 30 de mayo de 2019 que obra las actuaciones al folio 64, el actor 'presenta cifoescoliosis, cierto grado de limitación de la flexión de columna vertebral y raquialgias de nivel dorsolumbar. Por otra parte, según se desprende de la documentación médica y los hallazgos de la resonancia magnética de columna vertebral, las dimensiones del canal medular y de los agujeros de conjunción están dentro de la normalidad (sin mielopatía ni radiculopatía). Se trata, por tanto de un proceso degenerativo asociado a la edad, sin afectación neurológica, que puede producir crisis de dolor con necesidad de tratamiento farmacológico y reposo durante los periodos de reagudización y que no produce, en la actualidad, limitaciones articulares importantes para su edad. / Con relación a la patología degenerativa de rodillas mediante la cirugía, a la que se sometió el informado, se solucionó tanto la condromalacia y meniscopatía de rodilla derecha como la meniscopatía de rodilla izquierda. / Finalmente los demás problemas médicos recogidos en el apartado 'otros' son patologías que, con el tratamiento adecuado, se pueden controlar y no causar incapacidad laboral al interesado'. El informe concluye señalando que 'sería conveniente' que el actor evitar aquellas actividades que exijan esfuerzo físico intenso como cargar peso, permanecer permanentemente en bipedestación o caminar durante largo tiempo.



QUINTO.- En fecha de 3 de octubre de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta, don Jose Pedro solicitó prestaciones de incapacidad permanente (IP) que le fueron denegadas por el INSS en resolución de 26 de mayo de 2017, tras lo que -reclamación previa mediante- presentó demanda en la que reclamaba ser declarado en estado de incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de enfermedad común (EC).

La sentencia del juzgado desestima la demanda fundamentando que no concurre en su estado el grado de IPT.

Frente a dicha sentencia recurre ahora en suplicación con un primer motivo de infracción de normas y garantías del procedimiento -incongruencia omisiva- al amparo del art. 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que siguen otros de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal para sostener la procedencia de la IPT o, subsidiariamente, de la IPP.



SEGUNDO.- En el primer motivo se denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 97.2 LRJS, y los los artículos 218 y 209 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española (CE) al no haber dado respuesta a la pretensión subsidiaria de IPP formulada en la demanda.

El deber de dar respuesta en derecho a las cuestiones planteadas en el proceso, exigido constitucionalmente a los jueces y tribunales por el art. 24 CE y, en el plano legal, tanto por el art. 218 LEC con alcance a todas las jurisdicciones -aunque sea de forma subsidiaria-, como por el art. 97.2 LRJS, puede verse conculcado ciertamente cuando el juzgador resuelve cosa distinta de la que constituye el objeto del pleito (incongruencia extra petita), o cuando deja de resolver alguna de las cuestiones esenciales o pretensiones oportuna y válidamente introducidas en el pleito por alguna de las partes (incongruencia omisiva), siendo esta última la que aquí debe apreciarse, pues efectivamente, examinada la demanda, se contenía en la misma la doble pretensión, principal y subsidiaria, de IPT e IPP, sin que conste se haya desistido el demandante de la segunda, a la que la sentencia no dado respuesta una vez que rechaza la primera, incurriendo con ello en la incongruencia omisiva (infracción de las normas reguladoras de la sentencia) que se denuncia, la que sin embargo no daría lugar a la nulidad de la sentencia como se pide en el suplico del recurso -no así en el desarrollo del tercer motivo-, habida cuenta que el artículo 202.2 LRJS nos obligaría a resolver lo que corresponda en los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que la sentencia adolezca de falta de hechos probados suficientes para ello, lo que no es el caso. Se estima el motivo para apreciar el vicio de incongruencia, no para determinar la nulidad de la sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia como infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en su redacción conservada por la disposición transitoria quinta bis, en relación con el 136 de la misma norma y con la doctrina jurisprudencial que cita. La referencia normativa es, sin embargo, errada, pues tales preceptos corresponden al texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), cuando en atención a la fecha del hecho causante de la prestación en cuestión la norma aplicable es el texto refundido de la misma LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), que entró en vigor el día 2 de enero de 2016, y por lo tanto ya regía cuando se inició en abril de 2017 el expediente a instancias del beneficiario en el que recayó la resolución impugnada en la demanda.

Combate el recurrente el criterio de la sentencia de instancia cuando en el fundamento jurídico cuarto dice que 'no resulta procedente declarar la incapacidad permanente del trabajador en ningún grado, pues las patologías no le incapacitarían para el desarrollo de su profesión, sino únicamente de manera puntual, en caso de agravación o reagudización de alguna de sus patología, algo incompatible con el carácter permanente requerido por cualquiera de los grados de incapacidad solicitados. En este sentido, aunque la referencia en las conclusiones del informe forense a actividades 'no recomendables' para el actor, pueda resultar un poco ambigua, del cuerpo del informe se deduce claramente, a juicio de quien dicta esta resolución, que el actor sufre no tanto un cuadro patológico que justifique su declaración en incapacidad permanente sino una incapacidad temporal en supuestos de reagudización' añadiendo luego que 'como acredita la vida laboral del actor aportada a las actuaciones, con posterioridad a la denegación de la incapacidad permanente, el actor ha continuado trabajando en el sector de la construcción, en algunos casos incluso por períodos relativamente prolongados (200 días entre el 16 de octubre de 2018 y el 3 de mayo de 2019).' A juicio del recurrente, no hay ambigüedad alguna en el informe forense, y considera -en resumen- que su profesión de peón de la construcción es muy exigente a nivel físico durante toda la jornada, con requerimiento de desplazamientos continuos por la obra, deambulando por terreno irregular, subir y bajar escaleras y andamios, mantener posturas forzadas como cuclillas y puntillas, carga y descarga de materiales, manipulación de maquinaria, excavación, etc., añadiendo que los períodos trabajados con posterioridad lo han sido como oficial de la construcción, profesión que es menos exigente que la suya de peón, por lo que entiende debe concluirse en su incapacidad permanente y total para dicha profesión rectora.

Y el motivo, y el recurso, deben ser estimados. El artículo 194 LGSS/2015 prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada, establecidas en este caso en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual de peón de la construcción. Por ello, consideramos que el actor se encuentra ciertamente impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, pues si debe evitar aquellas actividades que exijan esfuerzo físico intenso como cargar peso, permanecer permanentemente en bipedestación o caminar durante largo tiempo, las cuales son habitual y cotidianamente requeridas en dicha profesión, es precisamente porque con ello se originan y exacerban las crisis de dolor que, a lo largo de la jornada incidirían negativamente en la regularidad y rendimiento de su trabajo y sin duda abocarían a continuos procesos de incapacidad temporal haciendo de hecho permanente su situación impeditiva para el trabajo.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, cometió las infracciones que se le atribuyen, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso y, sin necesidad de resolver el tercer motivo (subsidiario), estimar su demanda y reconocerle la IPT que reclama, en cuantía y efectos reglamentarios.



CUARTO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Mercedes Barea Rodríguez, en nombre y representación de don Jose Pedro , contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, recaída en autos n.º 922/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a don Jose Pedro en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-