Sentencia SOCIAL Nº 909/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 646/2018
NIG PV 48.04.4-16/009573
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009573
SENTENCIA Nº: 909/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 24 de enero de 2018 , dictada
en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Marisol frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, DOÑA Marisol , nacida el NUM000 de 1968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.



SEGUNDO.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 561,96€ y la fecha de efectos desde el 19 de septiembre de 2017.



TERCERO.-En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11/08/2016, y previo dictamen del E.V.I., por el que se deniega la incapacidad permanente por lo alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( BOE 31/10/2015 en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición). Interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue rechazada.



CUARTO.-La actora padece las siguientes patologías: condromalacia rotuliana avanzada bilateral, obesidad mórbida, espondilodiscartrosis lumbar, hernia discal L5-S1 intervenida hace más de veinte años.

Trastorno depresivo.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional de conformidad con el informe del EVI de fecha 2 de agosto de 2016.

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO.ANTECEDENTES Mujer de 47 añ s de edad. Profesión: auxiliar clínica hospitalaria. Acude por domo a.

ANTECEDENTES PERSONALES Antecedentes d hernia discal L5,51 intervenida en los años 90. Refiere persiste cía de parestesias en dedos del pie derecho. En EMG de 19/11/14: discreta afectación de S1 derecha.

ENFERMEDAD AC VAL Inicia IT por dolor mecánico de la rodilla derecha. Realizó por su cuenta una RMN (sept. /14) en la que Se aprecia un Condromalacia.avanzada fémoro-patfelar en relación con superficie posterior articular ext terna donde ad más hay pérdida de cartílago y hueso expuesto.

En seguimiento pro el S. de traumatología del H. de Basurto, le pautan tres infiltraciones, rehabilitación e indican bajar de peso. Se le incluye en lista de espera para cirugía bariátrica el 15/05/15. Intervenida el 05/11/2015 con 120 kg. y 163 cms -imc 45,2). Se realiza un byass gástrico por laparoscopia.

AFECTACION ACTUAL Ha bajado 43 K s. desde la intervención bariátrica. Actualmente pesa 76,400 Kgs, y mide 163 cms. .Evolución favorable. Refiere astenia. Tiene cita co el S. de Endocrinología en 18/11/2016 y con Cirugía el 07/04/2017 para control.

' Refiere persis encia de la gonalgiaderecha hasta hacerse de reposo en la actualidad.1Desde hace meses, presenta también dolores de caracte rísticas simillres en la rodilla izquierda . Aporta RMN1 de rodilla izquierda (16/p6/15) que se informa de severa condropatía rotuliana Refiere fallos n las piernas con caídas frecuentes. Señala accidente en una escalera el 22/06/16 con traumatismo en cadera izquierda y al día siguiente (23/01/16 )en la rodilla derecha.

Tratamiento hab tual: condrosan; xicil y voltaren R. a demanda. Acude regularmente a un fisio privado, gimnasio y piscina.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ¿ MARCHA Marcha autónoma, sin apoyos.Posible la marcha de puntas,talones y apoyos monopodalrs con claudicación por dolor en rodilla derecha.Cuclillas incompletas con ambas extremidades inferiores,por gonalgia con la flexión len posiciones maxi.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR EXPLORACIÓN FISICA- APARATO LOCOMOTOR : Columna dorso7liumbar: movilidad conservada. Dist. dedos-suelo: 25 cms. Sdhóher:4 cm. efiere dolor a digitopresión do apófisis espinosas espi nosas de raqui lumbar bajo. Maniobras de distensión radicular E-] bilateral. Gol thwait (+ derecho)..

Extremidades inferiOres: ---Caderas: balance articular conservado. Refiere dolOr en región trocanterera izquierda (a raíz del golpe en ANL reciente) rodilla der cha: movilidad activa y pasiva dolorosa. Flexión a 130 ° /140° ( contralateral). Cepillo (+); refiere dolor a la palpación pararrotuliana y medial.

--- Rodilla izquierda BA conservado con dolor a lá flexión forzada.

Dolor en compartimento interno y peripatelar.

---TPA y SA: balance articular conservado.

No obtengo aquileo derecho. No amiotrofias. Fuerza y sensibilidad con- servados.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N 1 ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N) del.interesado or su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Condromalacia otuliana avanzada bilateral.

ObeSidad Mórbida.

Espondilodisca trosis lumbar. Hernia .discal L5-S1 intervenida hace más de 20 años TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Seguimiento por el S. de Traumatología del H. de Basurto Tatamiento habitual: condosan; xicil y voltaren R. a demanda.

Intervencion bariátrica el 15/05/2015: bypass gástrico aislado por laparoscopia EVOLUCION Mujer de 47 años de edad. Profesión: auxiliar clínica hospitalaria Acude ppor demora.

POAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003 Revisable) Posibilidad de mejoría con tratamiento sintomático. Pendiente de valoración por traumatología y planteamiento de opciones terapéuticas.

Evolución muy favorable de su obesidad tras la cirugía - GF-1/0.

Se completa el informe anterior, con el Informe pericial del Doctor Cornelio , aportado como doc. nº 25 del ramo de prueba de la parte actora, del cual conviene destacar: JUICIO CLINICO La paciente refiere dolor de rodillas, columna lumbar que irradia por extremidad inferior derecha y cadera izquierda. El dolor se incrementa por la sobrecarga. En tratamiento médico con antiinflamatorio, analgesicos y opioides menores (Tramadol), fármaco del segundo escalon de la Escalera Analgésica de la O.M.S. para el tratamiento del dolor y que se utiliza para dolores intensos. Control por su Médico de Atención Primaria y Servicio de Traumatología y Rehabilitación.

Presenta las siguientes patologías: 1.- Patología de Rodilla Derecha.

Diagnóstico de Condromalacia avanzada fémoro-patelar con imagen de fisuración profunda y hueso expuesto. Cambios subcondrales.

La condromalacia rotuliana o síndrome de dolor fémoropatelar, es una lesión degenerativa (producida por la artrosis) que afecta al cartílago de la superficie articular de la rótula.

A la exploración, la paciente presenta como sintomatología: · ·Dolor en interlíneas articulares de rodilla. Edema de rodilla.

· ·Signo de cepillo rotuliano positivo.

· ·Dolor de rodilla derecha que se incrementa con la sobrecarga.

· ·Movilidad activa de rodilla con 100° de flexión (Normal 140°) y -10° de extensión (Normal 0').

2.- Patología de Rodilla Izquierda Diagnostico de Severa Condropatía Rotuliana en articulación fémoro-patelar.

A la exploración, presenta como sintomatología: · ·Dolor de interlíneas articulares de rodilla.

· ·Signo de cepillo rotuliano positivo.

· ·Dolor de rodilla izquierda que se incrementa con la sobrecarga.

· ·Movilidad activa de rodilla con 110° de flexión (Normal 140°) y extensión normal.

3.- Patología de Columna Lumbar y Cadera Izquierda.

Diagnostico de Espondilodiscartrosis lumbar con hernia discal L5-S1 intervenida y discreta radiculopatía S1 derecha. Troncanteritis izquierda crónica (Bursitis peritrocantérea).

¿ A la exploración, presenta como sintomatología: · ·Movilidad de columna lumbar con dolor y limitación de movilidad en último tercio de todos los arcos de movimiento.

· ·Dolor a la palpación de trocánter mayor izquierdo que se incrementa con la abducción de cadera contra-resistencia.

· ·Dolor a la dígito-presión de apófisis espinosas lumbares.

· ·dolor crónico lumbar que irradia por extremidad inferior derecha (lumbociática derecha), con afectación neurológica de trastornos motores (pérdida de fuerza de flexión plantar del pie) y trastornos sensitivos (pérdida de sensibilidad en región posterior de la pierna y lateral del pie) acompañando al cuadro doloroso por la radiculopatía S1 derecha.

4.- Trastorno Adaptativo con Ansiedad Patología de unos tres años de evolución, principalmente secundaria a patología osteoarticular.

En tratamiento psicológico y pendiente de consulta psiquiatrica con el Centro de Salud Mental Ercilla.

CONCLUSIONES Debido a este cuadro clínico que presenta la paciente, hay una limitación para actividades de carga mecánica o postural sobre ambas rodillas y sobre la columna vertebral lumbar, como realizar esfuerzos físicos.

manipulacion de cargas, bipedestación y deambulacion prolongadas; lo contrario supondría un agravamiento de su cuadro artrósico y neuropático.

Asimismo cabe destacar el informe de la psiquiatría Doña Isabel , aportado como doc. nº 21 del ramo de prueba de la parte actora, donde consta como diagnóstico de la actora: ' trastorno depresivo sin riesgo autolítico que cursa con ansiedad generalizada, angustia y pánico.'

QUINTO.-Se ha agotado convenientemente la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA Marisol contra el INSS ,TGSS, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente TOTAL por enfermedad común, y en su consecuencia debo condenar y condeno al I.N.S.S. y la Tesorería General de la S.S. a que abone al demandante una pensión vitalicia consistente en el 55% de una base reguladora de 561,96€ con efectos al 19- 9-2017, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.'

TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 22 de marzo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 24 de abril, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Marisol solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de diciembre de 2016, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de auxiliar de enfermería, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase. No obstante, desistió de la petición supletoria en la vista oral.

La sentencia de 24 de enero de 2018 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el cuarto hecho probado, concretamente reivindica la supresión de todos aquellos párrafos que hacen referencia al informe pericial practicado en la persona del Sr. Cornelio , al igual que aquel que menciona al de la Sra. Isabel . Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 123, 128 a 130 y 85; respectivamente nominados y de las presentes actuaciones.

Empezando por el informe pericial, destacamos como punto de partida que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

A tal fin, no se demuestra que haya incurrido en un error sustancial analizando el informe pericial- médico presentado en la vista oral. Mas teniendo en cuenta que no vemos diferencias sustanciales entre sus afirmaciones y las que a su vez reseña el Informe de Valoración Médica (IVM) de agosto de 2016.

En otro de cosas la mención a la trocanteritis izquierda y sin perjuicio de su trascendencia final, no puede ser considerada como un dato novedoso y causante de indefensión; tal como alega la Entidad Gestora. Y no lo es porque ya se incluía en la demanda origen de las presentes actuaciones, concretamente en el párrafo tercero, de su página 3, incluso se aportaba un informe médico de Osakidetza en ese sentido y numerado como num. 4, como adjunto a la misma. Es también conforme a la jurisprudencia del TS, por ejemplo a la sentencia de 2-6-2016, rec. 452/2015 , que fija las pautas para que no pueda hablarse de un '¿hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión¿', ya que la parte actora lo puede evitar, como aquí acontece, mediante: '¿la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria¿'.

Respecto a la última supresión reivindicada, es cierto que el informe de noviembre de 2017 tiene un origen psicológico, que no psiquiátrico, tal como denuncia el INSS y así lo asumimos, pero ello no alteraría su contenido. No obstante, tiene que aceptarse dicha supresión justo por los mismos argumentos que desglosábamos en el párrafo que antecede, aunque en este caso 'a sensu contrario', ya que esa dolencia no figura en demanda, ni tampoco fue alegada por la trabajadora en un escrito posterior.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193; nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194.1.b), puesto en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta, ambos del vigente TRGSS.

El INSS defiende que la actora puede seguir desarrollando las principales tareas, o cuando menos las fundamentales de la profesión reconocida en sentencia y de la que no discrepa. Recuerda que tenía un problema grave de obesidad mórbida y que su evolución ha sido muy favorable; que la patología vertebral tampoco es significativa a los fines que ahora nos ocupan; sobre la condromalacia rotuliana bilateral reseña que no ha existido un abordaje intervencionista con posibilidad de opciones terapéuticas, que la pérdida de peso ha de tener una repercusión positiva sobre sus rodillas, como también destaca el resultado de la exploración de las extremidades inferiores que figura en el IMV. Finalmente nos recuerda la doctrina de la Sala reflejada en las sentencias de 3-9-2013 y 13-1-2015 , y que a su juicio se pronuncian en el sentido que alega.

Empezando por esta última cuestión, venimos señalando que solo excepcionalmente es adecuado el término de comparación con otras sentencias en materia de incapacidad permanente, dada la dificultad de encontrar situaciones parangonables, ya que las dolencias y circunstancias profesionales que se dan en cada supuesto, son muy difíciles de equiparar. Buen ejemplo de lo anterior es que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo confluya en esa idea, y en orden a rechazar los recursos de casación para unificación de doctrina que pueden articularse en esta específica materia ¿ art. 219, de la LRJS -, al no concurrir la necesaria identidad.

Tras esa precisión, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos a tal fin lo que sigue: -Desde el punto de vista profesional su principal dolencia y subsiguiente limitación es la condromalacia rotuliana bilateral que se la ha objetivado y que no es litigiosa. Por tanto, carece de especial incidencia su afectación vertebral ya que solo se le ha detectado una discreta radiculopatía a nivel S. También que hayamos suprimido la mención a sus problemas psicológicos.

-Que la susodicha condromalacia sea susceptible de algún tipo de opción terapéutica y tal como alega la Entidad Gestora, carece de trascendencia en estos momentos. A tal efecto es una alegación un tanto indeterminada y carente de cualquier detalle alternativo. Igualmente, lo que hemos de evaluar en este litigio es su situación al momento de celebrar la vista oral, enero de 2018, y es significativo que trascurridos cerca de dieciocho meses desde que se emitió el IVM, tales opciones no se hayan desarrollado, o cuando menos tengamos noticias al respecto. En cualquier caso, si esas hipotéticas alternativas fueran satisfactorias desde la perspectiva de la incapacidad, el INSS podría acudir a la posibilidad revisoria contemplada en el art. 200, del vigente TRGSS.

-Enlazando con lo anterior, es cierto que la operación que se ha visto sometida por la obesidad mórbida que padecía, ha sido satisfactoria. Pero ese evento no le va curar la condromalacia detectada por sí misma.

En este caso, vistas las fechas de la intervención quirúrgica ¿noviembre de 2015- y aquella que tuvo lugar el juicio ¿enero de 2018-, estimamos que el grado actualmente objetivado ha llegado a un punto tal que no es susceptible de mejoría por medios simplemente rehabilitadores. Visto lo cual, todo lo más impedirá su agravación.

-Es claro que en una profesión que se desarrolla normalmente en bipedestación y además de manera continuada, la existencia de la condromalacia bilateral afecta muy negativamente a su desarrollo y en términos de productividad empresarial. Además la decisión judicial impugnada tampoco entra en contradicción con el IMV, ya que en el epígrafe de 'Conclusiones' reconoce que el grado funcional atribuible seria el 2 en ese momento y sin perjuicio de su posterior revisión.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la Entidad Gestora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 24 de enero de 2018 , dictada en el procedimiento 952/2016; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-646-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-646-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.