Sentencia SOCIAL Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1323/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0044686
Procedimiento Recurso de Suplicación 1323/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 1022/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 91/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1323/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. OSCAR BLANCO
LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. Beatriz , contra la sentencia de fecha 25.7.2017 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1022/2016, seguidos a instancia
de D./Dña. Beatriz frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - La parte actora, doña Beatriz , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1956, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión de dependienta. Por resolución de la dirección Provincial del INSS de fecha 11/12/2008 le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión en el porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 830,27 € y efectos desde el 10/12/2008.

Siendo objetivado como cuadro clínico residual el siguiente: cambios postquirúrgicos desde C6 a T1 con cérvicobraquialgia izquierda dilatación de aorta torácica y dislipemia. La demandante inicio expediente de revisión por agravación en fecha 23/07/2012, siendo emitido el dictamen sobre el equipo de valoración de incapacidades en dicho procedimiento administrativo objetivando las siguientes: cambios postquirúrgicos en C6-T1 con cervicobraquialgia izquierda. Dilatación de aorta torácica. Dislipemia y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: discopatía degenerativa lumbar a nivel L4-L5. Radicular patilla L5. Artrodesis cervical por discopatía degenerativa anterior. Dicho equipo valoró dichas lesiones, acordando mantener la calificación de la incapacidad permanente total para la profesión habitual al considerar que las lesiones no habían experimentado agravación de entidad suficiente para la declaración de la incapacidad permanente absoluta.

La parte actora interpuso demanda en fecha 08/10/2012, que recayó ante el juzgado de lo social número 35 de los de Madrid que registró la misma con el número 1146/2012; tras la tramitación correspondiente, fue dictada sentencia el 21/10/2014 que desestimó la misma confirmando la calificación dada por la dirección Provincial del INSS. Tras ser recurrida en suplicación, la sala de lo social del tribunal superior de justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 01/07/2015 desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 35 de los de Madrid. Por resolución de líderes de fecha de salida 16/11/2011 se le reconoció el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión, con efectos desde el NUM001 /2011.



SEGUNDO. - Iniciado nuevamente el expediente administrativo de revisión en fecha 30/03/2016, a instancias de la demandante, el INSS dictó resolución el 28/07/2016, tras la tramitación correspondiente, declaró mantener el grado de incapacidad permanente total reconocido, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado que tiene reconocido, confirmando el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27/07/2016.



TERCERO. - No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 08/09/2016, al considerar que las dolencias que padecía, le incapacitaban para todo trabajo, siendo desestimada la misma, mediante resolución de fecha 06/10/2016, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO. - La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Artrodesis cervical C6 a T1 por discopatía degenerativa anterior. Espondilolistesis L4-L5 con estenosis de canal y hernia discal, intervenida quirúrgicamente el 23/11/2012 mediante descompresión y artrodesis circunferencial L4-L5 resonancia magnética nuclear lumbar el 18/02/2014 que objetiva cambios postquirúrgicos L4-L5 con fibrosis post quirúrgica, osteoporosis lumbar. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: episodios de madereros con sensación vertiginosa, en relación a patología cervical; dolor lumbar postquirúrgicos con irradiación a miembros inferiores, y el seguimiento de la unidad del dolor, que aumenta con la movilidad y la carga de peso así como con las posturas mantenidas. Esta limitada para sobrecarga mecánica y/o posturas de la columna lumbar y columna cervical.



QUINTO. - El informe de valoración del INSS es de fecha 18/07/2016 consta en el expediente administrativo páginas 192 a 194 de 300 en y su contenido se da íntegramente por reproducido.



SEXTO. - La base Reguladora de las prestaciones que se solicita es de 830 con 27 € mensuales, y los efectos del día 28/06/2016, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SEPTIMO. - Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 21/10/2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Beatriz contra INSS y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Beatriz , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31.1.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 38 se dictó sentencia con fecha 25 de julio de dos mil diecisiete , recaída en los Autos 1022/2016, en demanda formulada por Dª Beatriz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; sobre revisión por agravación, solicitando se le reconozca la Incapacidad Permanente Absoluta por agravación de la Incapacidad Permanente Total, reconocida por Resolución de la Entidad Gestora de fecha 12/11/ 2008 .

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- En el primer motivo se interesa, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación del HP 4º de la sentencia de instancia para el que se propone el siguiente texto alternativo: 'La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Artrodesis cervical C6 a T1 por discopatía degenerativa anterior. Artrosis. Hernia cervical. Denervación subcrónica de territorio radicular C7. Discopatía C5-C6. Irradiación a miembro superior izquierdo y hormigueos en mano izquierda. Radiculopatía L5 bilateral, Espondilolistesis L4-L5 con estenosis de canal y hernia discal lumbar, intervenida quirúrgicamente el 23/11/2012 mediante descompresión y artrodesis circunferencial L4-L5 resonancia magnética nuclear lumbar el 18/02/2014 que objetiva cambios postquirúrgicos L4-L5 con fibrosis radicular L5 izquierda postquirúrgica, osteoporosis lumbar severa (Densidad Osea severamente reducida). Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: episodios de mareos con sensación vertiginosa, en relación a patología cervical; espinopresión lumbar alta, dolor lumbar postquirúrgico crónico (lumbociatalgia derecha), con irradiación a miembros inferiores (Lasegue MID+45º bilateral), Bragard bilateral. Neuralgia rebelde a tratamiento, dolor rigidez charnela lumbosacra. En enero y febreo de 2016, se la realiza sendos tratamientos invasivos de bloqueo L4.L5 transforaminal y bloqueo L3-L4 (epidurografía y epidurolisis) y bloqueo epidural transforaminal L5-S1, y en seguimiento de la unidad de dolor, que aumenta con la movilidad y la carga de peso así como con las posturas mantenidas. Refractaria al tratamiento opiáceo. A pesar de los múltiples tratamientos realizados persiste sintomatología, que tampoco ha mejorado con tratamiento farmacológico y con tratamiento en la Unidad de dolor. Está limitada para sobrecarga mecánica y/o posturas de la columna lumbar y columna cervical.

Claudicación en la marcha por dolor e inflamación. Gran limitación en toda la columna, cervical y lumbar.

No tolera movimientos de cuello, movimientos repetidos, esfuerzos físicos, posturas forzadas, sedestación, bipedestación y deambulación prolongada (de más de 20 minutos), no puede coger pesos. No puntillas ni talones. Tiene dificultad para actividades básicas de la vida diaria. La patología que sufre tiene carácter crónico a irreversible y la limitación de su capacidad laboral es significativa y definitiva'.

Se apoya en el contenido de los documentos 3º, 7º, 8º , º3, º5 y 16 , 19º 20, 21 , de los aportados por la demandante al acto del juicio oral, y en el informe médico forense ( doc. 23) , se trata, en definitiva, de que la Sala vuelva a valorar prácticamente toda la prueba documental y pericial aportada a los autos, y sustituir el criterio del Juzgador por el que propone la parte, motivo y fundamento que no encuentra amparo en el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS .- En este punto recordemos que el T.S. en su de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ) ya explica que : ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS . Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

En la fundamentación del motivo , se alude a dolencias, enfermedades y dolor, además de reproducir el cuadro lumbar y cervical que sufre la actora su sintomatología y tratamiento, olvidando que lo que se valora para el reconocimiento de una Invalidez permanente son secuelas, y que cuando, como es el caso, la solicitud es de agravación de grado, ésta se ha de acreditar de forma fehaciente, sin alegaciones genéricas a la cronicidad que no supongan un dato objetivo susceptible de contraste .-

TERCERO : Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 194.1 c ) y 196.3 de la LGSS . Y la Doctrina del T.S. contenida en las Sentencias de 14 de marzo de 1979 , y 15 de junio de 1981 ., y ello en dos motivos que contestaremos conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias.- La secuelas que actualmente presenta la recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, se describen por el Juzgador de instancia en el HP 4ª, son éstas las que determinan el punto de comparación para valorar si entre las actuales, y las que anteriores ( que son las que se recogen en el hecho primero ), existe la agravación que se solicita.

Los Hechos que han sido declarados probados se infieren de las pruebas aportadas y practicadas en el acto de juicio oral con las debidas garantías de inmediación, oralidad e igualdad de armas ( art. 97.2 de la LRJS ) y han sido valorados de conformidad con los criterios generales de la carga de la prueba y ponderados conforme a las reglas de la sana crítica por el juez a quo en virtud de la facultad que le confieren los artículos citados, cuando de pruebas periciales se trata, sin que se advierta que su interpretación sea equivocada o errónea, lo que permite sustentar la relación de hechos probados tal y como ha sido descrita en la sentencia que se recurre y como hemos expuesto.

En cuanto a la denuncia jurídica, del inalterado relato fáctico se desprende que las secuelas que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta en el año 2008 y las que presenta la actora en la actualidad, aunque se haya declarado que no son sustancialmente las mismas, lo que es cierto es que no suponen ausencia de capacidad residual alguna.

Y es que aún existiendo agravación se exige, además, que la nueva situación sea constitutiva por su consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, es decir, que inhabiliten de forma absoluta para toda actividad profesional tal y como exige el art 200 de la LGSS en redacción dada por el RDLeg 8/2015 en relación con el art 194.1 y la Disposición transitoria vigésimo quinta del mismo texto legal . Ello presupone entender que no exista capacidad residual y si bien es cierto que la actora, sufre una discopatia degenerativa y espondilolistesis en los espacios lumbares con estenosis de canal , por las mismas se le ha reconocido la incapacidad total y únicamente quedaría por valorar como agravación las consecuencias funcionales de la fibrosis post quirúrgica ocasionada tras la intervención quirúrgica del año 2012. Pues bien, este dato no está concretado objetivamente puesto que los informes emitidos con posterioridad, y el informe médico forense, nos ilustran sobre la existencia de artrosis y la lumbalgia crónica, pero carecen de una fijación objetiva de limitación funcional que permita comparar las secuelas y limitaciones funcionales que dieron lugar al reconocimiento de la IPT con las secuelas y limitaciones funcionales actuales. Esta Sala entiende, refrendado el criterio de la Juzgadora que esa incapacidad absoluta no existe, al menos por ahora, y por lo tanto la pretensión debe ser rechazada así como el examen de las consecuencias económicas que de dicha pretensión se derivarían.

Señalar por último que las Sentencias del Tribunal Supremo citadas como infringidas contempla supuesto distintos al aquí enjuiciado. Por todo lo cual al no haberse infringido por la sentencia de recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Beatriz contra la sentencia dictada en 25.5.2017 por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en los autos núm. 1022/2016, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1323-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1323-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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