Sentencia SOCIAL Nº 910/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 910/2022

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2322/2021, interpuesto por Claudio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE JAÉN, en fecha 28/06/2021, en Autos núm. 297/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Claudio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/06/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Claudio, mayor de edad, con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del EXCMO.AYUNTAMIENTO DE LINARES como PROFESORES DE ENSEÑANZA PRIMERIA, siendo incluido en el grupo profesional de 'MAESTROS DE EDUCACIÓN PRIMARIA', con una jornada completa de 35 horas semanales de lunes a viernes, en virtud del contrato temporal por obra y servicio determinado de 'interés social social/fomento de empleo agrario' en relación con la Iniciativa de Cooperación Local Emple@ +30, concretamente para la realización de obra o servicio para realizar tareas de dinamización de zonas de intervención social, en virtud del contrato concertado por las partes el 1/04/2019 y con duración desde esa fecha hasta el 30/09/2019.

El demandante causó baja voluntaria y por ende solicitó la finalización anticipada del contrato con efectos del 30/08/2019 comunicando tal motivo al haber aceptado el nombramiento que le fue efectuado en el Cuerpo de maestros, en la especialidad Audición y Lenguaje.

SEGUNDO.- En la cláusula Cuarta del contrato concertado entre las partes se pactó una retribución total bruta al mes de 1.173,86 euros en concepto de salario base y prorrateo de pagas extraordinarias.

TERCERO.- Previa oferta de empleo por parte del Ayuntamiento de Linares en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local de Empleo Joven, en virtud de comunicación fechada el 25/02/2019, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, oficina SAE, remite comunicación al actor que previamente había participado en aquélla, haciéndole constar lo siguiente:

'En relación con su demanda de empleo inscrita en el Servicio Andaluz de Empleo, le comunicamos que paran participar en un proceso de selección de la oferta de EMPLEO relacionada con la ocupación 22401012-MAESTROS DE EDUCACIÓN PRIMARIA, EN GENERAL se le convocaba para que acudiera a la entidad AYUNTAMIENTO DE LINARES (...)donde se le informará acerca de la actividad y condiciones de dicha oferta Aportar CV'.

Tras los trámites pertinentes resultó admitido dando lugar a la firma del contrato de 1/04/2019.

CUARTO.- Las funciones específicas desarrolladas por el actor eran seguidas por un tutor asignado siendo éste Dña. Debora, conforme a un 'Cuaderno de Seguimiento individual en la Empresa para la mejora de la empleabilidad', Extracto del contrato del actor en la INICIATIVA ICL, del SAE, donde consta que las tareas principales a realizar por el actor que fueron desarrolladas en el Centro Social Polivalente de Arrayanes de la localidad de Linares, que constituyen el objeto de su contrato son las siguientes:

'-Evaluar las necesidades del grupo en riesgo de exclusión social, estudiando la zona de actuación y sus características. para atender al colectivo. adaptándose a sus necesidades e intereses.

- Programar, implementar y evaluar acciones educativas para atender las demandas de las personas destinatarias.

- Seleccionar y aplicar las estrategias. técnicas y recursos mis eficaces y adecuados a las singularidades de los sujetos para desarrollar las actividades educativas.

- Elaborar informes sobre las acciones educativas desarrolladas con el colectivo.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.'

Consta en autos, hoja de tareas semanales realizadas por el actor, en la que se indican las tareas de especificas llevadas a cabo en cada una de las semanas a que dicha hoja se refiere, con firma de su tutora.

No consta que las tareas realizadas por el actor se correspondan con las efectuadas por un EDUCADOR SOCIAL de plantilla fijo.

QUINTO.- El demandante asistió a la sesión grupal de apoyo a la empleabilidad de la Unidad de orientación del SAE 'Andalucía Orienta' como acciones de orientación laboral celebrada el 7/06/2019 constando la conformidad del orientador, así como consta igualmente su asistencia al taller individual y a las Antenas de empleo de las Acciones de inserción30+ y 45+ el 29/08/2019, con la conformidad del técnico de inserción.

SEXTO.- En fecha 29/11/2019, se expide por el SAE ' Certificado Individual de Experiencia profesional', en el que se indica que el actor ha participado en la Iniciativa de Cooperación Local en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, al amparo de la Orden de 20 de julio de 2018, desde el 01/04/2019 al 30/08/2019, en el AYUNTAMIENTO DE LINARES, desarrollando la ocupación de DE MAESTROS DE EDUCACIÓN PROMARIA,EN GENERAL y realizando las siguientes tareas, a la vista del cuaderno de seguimiento firmado por el/la tutor/a Debora:

'-Evaluar las necesidades del grupo en riesgo de exclusión social, estudiando la zona de actuación y sus características. para atender al colectivo. adaptándose a sus necesidades e intereses.

- Programar, implementar y evaluar acciones educativas para atender las demandas de las personas destinatarias.

- Seleccionar y aplicar las estrategias. técnicas y recursos mis eficaces y adecuados a las singularidades de los sujetos para desarrollar las actividades educativas.

- Elaborar informes sobre las acciones educativas desarrolladas con el colectivo.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.'

SÉPTIMO.- La contratación del actor por parte del Ayuntamiento demandado se realiza al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo publicada en el BOJA el 12/01/2016.

OCTAVO.- El 5/07/2016 fue publicado en el BOP de Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016;

Dispone en sus artículo 1, 2, 3 y 4 lo siguiente:

'Artículo 1.- Ámbito funcional. El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones. '

'Artículo 2.- Ámbito personal. El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016.

' Artículo 3.- Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido.'

' Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP.'

Los salarios se concretan en los Anexos II y III DEL Convenio, distinguiéndose según grupo y tipo de programa de fomento del empleo.

NOVENO.-Consta Certificación emitida por la jefa del Departamento de recursos humanos y Secretaria de la Comisión Negociadora del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Linares de fecha 3/03/2017 cuyo contenido es el siguiente

'En la sesión de la Comisión Negociadora del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Linares celebrada el 16/02/2017, el único asunto del día incluido en el correspondiente Orden del Día fue 'Convenio del personal contratado por programas'.

Vista la propuesta elaborada por la Concejalía de recursos humanos: Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los programas, planes e iniciativas de empleo subvencionadas por otras administraciones y propios, que se aprueben o ejecuten durante el año 2017 y 2018-(cuyo texto integro se adjunta con la certificación -y cuyo contenido se da por reproducido a efecto probatorios)- y sometida a votación la misma es aprobada por mayoría de la parte sindical por unanimidad de la parte política arrojando el siguiente resultado: votos a favor los emitidos por la Sección sindical de UGT, SEAL y por los Grupos Políticos del PSOE, IU, PP CÂ?S y concejales no adscritos, y el voto en contra emitido por la sección sindical CGT.'

No consta la publicación del referido convenio.

DÉCIMO.- El Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares excluye en el Artículo 1 relativo a su ámbito de aplicación de dicho Convenio al personal contratado para desarrollo de programas, planes e iniciativas de empleo cuya regulación específica establezca la obligatoriedad de estar sometidos al Convenio Colectivo del personal de programas del Ayuntamiento de Linares, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, planes e iniciativas de empleo

UNDÉCIMO.- El 27/02/2018 se publicó en el BOP de Jaén la Plantilla Presupuestaria del Excmo Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018).

DUODÉCIMO- El actor percibió en concepto de salario como durante el periodo en el que estuvo contratado la cantidad mensual de 1.17,86 euros resultando un total en el periodo que estuvo vigente su relación laboral de 5.869,3euros, desglosada de la siguiente manera:

* Salario base:1006,17 euros/mes

* prorrata de pagas extras:167,69 euros/mes.

DECIMO TERCERO.- El salario correspondiente a un EDUCADOR SOCIAL del Ayuntamiento de Linares está fijado en la cantidad total mensual de 2.626,23 euros, desglosado de la siguiente manera:

* Salario base: 1020,27 euros/mes.

*Complemento de destino: 542,44 euros/mes.

* Complemento Específico: 688,35 euros/mes.y

* prorrateo de pagas extras; 375,17 euros/mes.

DÉCIMO CUARTO.-El demandante presentó el 18/06/2020 demanda ante el Decanato de los juzgados de esta ciudad, y tras la rectificación llevada a cabo respecto de los importes objeto de reclamación, fijaba la cantidad reclamado la cantidad total de 7.261,88 euros en concepto de diferencias salariales entre los realmente percibido y lo percibido por un trabajador con la categoría profesional de EDUCADOR SOCIAL durante le periodo trabajado.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Claudio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El Ayuntamiento de Linares (Jaén), contrató por el periodo 01-04-2019 al 30-09-2019, con la categoría de profesor de enseñanza de primaria, mediante contrato de trabajo de naturaleza temporal de obra o servicio, al trabajador demandante, al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo (BOJA 12/01/2016).

Dicho contrato, tenía por objeto realizar tareas de dinamización de zonas de intervención social.

El demandante, causó baja voluntaria, finalizando la relación laboral con carácter anticipado y fecha de efectos del 30-08-2019, al aceptar el nombramiento en el cuerpo de maestros, en la especialidad de audición y lenguaje.

2. El Ayuntamiento demandado, tiene Convenio Colectivo propio (BOP Jaén nº 36 de 13-02-2002).

3. El demandante, percibió el importe de la subvención, por cuantía de:

* Salario Base 1.006,17 €/mes

* Prorrata de pagas extras 167,69 €/mes,

* Total, mensual de 1.173,86 €.

* Total, percibido por los cinco meses de trabajo 5.869,30 €.

4. El demandante, considerando que le era de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, y que realmente las funciones desempeñadas fueron la de Educador Social, formuló demanda para que se les abonase las diferencias salariales por el periodo indicado, y en comparación con el salario de un Educador Social fijo del Ayuntamiento, por importe total de 7.261,88€ más el 10% de interés por mora, conforme al siguiente desglose:

* Salario Base 1.020,27 €/mes.

* Complemento de destino 542,44 €/mes.

* Complemento específico 688,35 €/mes.

* Prorrata de pagas extras 375,17 €/mes.

* Total, mensual 2.626,23 €.

* Total, a percibir por los cinco meses de trabajo 13.131,18 €.

5. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda, al considerar que el salario percibido, según lo pactado en el contrato de trabajo, respondía a la autonomía de la voluntad de las partes, y que no se había acreditado que realizara las funciones de un Educador Social como indefinido o fijo por el Ayuntamiento demandado, y que estaba sometido a una hoja de seguimiento de sus funciones, por un tutor, para adquirir experiencia y cualificación profesional.

6. Por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' se estime el recurso de suplicación, anulando y dejando sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, reconociendo que el Ayuntamiento de Linares adeuda a D. Claudio la cantidad de 7.261,88 €, por los conceptos y periodos especificados en la demanda, cantidad que deberá de incrementarse en el 10% por mora, y todo ello por ser totalmente ajustado a derecho, condenando al ayuntamiento demandado a acatar y cumplir la presente resolución.'

7. El indicado recurso, fue impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Linares.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso, se interesa la modificación del hecho probado noveno, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e iniciativas de Empleo subvencionadas por toras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén, pues no fue firmado por la parte social. Además, el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido.'

2. La revisión solicitada está basada en los folios 25 a 28 del ramo de prueba de la parte actora, aduciendo lo declarado por un testigo (D. Mateo presidente del comité de empresa), además, de obrar a los folios 54 a 66 el presunto Convenio Colectivo, según palabras del recurrente, en cuyo artículo 3, se fija que la duración se extendía hasta el 31-12-2018, en cuya fecha quedaba automáticamente extinguido, y en el presente caso, la relación laboral fue posterior, concretamente desde el 01-04-2019 al 30-08-2019.

Dicha propuesta revisora, por los razonamientos que se expondrán en censura jurídica, es irrelevante, por lo que debe ser rechazada.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo, se invoca la infracción del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, obrante como documento nº 9 de la parte actora (folios 47 al 49), así como la infracción de los artículos 2, 3.5 y 15.1 a) ET, y los artículos 9.1 y 24.1 CE, y la jurisprudencia que cita, que en aras a la brevedad se da por reproducida.

En síntesis, se concreta la controversia objeto del presente recurso, en determinar si le resulta de aplicación al recurrente, que presta servicios para el Ayuntamiento demandado, por mor de los programas de empleo, el Convenio Colectivo del Personal Laboral a su servicio, o, por el contrario, sus retribuciones se deben ceñir a lo percibido por el Ayuntamiento como subvención que viene regulada para los planes de empleo, en la Ley 2/2015 de 29 de diciembre (BOJA nº 6 de 12-01-2016).

Alegándose que las funciones que ha realizado el actor, son las certificadas por la Jefa del Departamento de la Función Pública Dª Inocencia (documento obrante en el expediente administrativo, folio 43 reverso), y que son las que obran en el hecho probado sexto de la sentencia, funciones propias de un Educador Social del Ayuntamiento de Linares.

Se prosigue analizando el artículo 1.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares (BOP de Jaén nº 36 de 13/02/2002, folios 46 a 48 ramo de prueba de la parte actora), por el que se excluye de su ámbito de aplicación, al personal contratado por conducto de los Planes de Fomento al Empleo, con invocación de diversas sentencias, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, con la conclusión de que se infringe los artículos 9 y 14 CE.

Además, se aduce que, el Letrado del Ayuntamiento de Linares, aportó en el acto de la vista, un Acuerdo de la Mesa General de Negociación (reuniones de fechas 28/12/2018 y 25/01/2019), en el cual se acuerda modificar el Convenio Colectivo del Personal del Ayuntamiento de Linares, y se introduce en el Convenio Colectivo un ordinal que figura con el 11.7, relativo a crear un Complemento Convenio para el personal contratado mediante subvenciones, estableciendo que parte de dicho personal tendrá un complemento por Titulación, Idiomas, así como condiciones vinculadas directamente con el trabajo (Hecho Probado VII de la Sentencia. Lo que es contradictorio, al ser excluido, por un lado, y por otro, se le incluye para regular complementos salariales de dicho personal.

Por lo que, en el periodo reclamado correspondiente al año 2019, no existía ningún Convenio Colectivo especial que rigiese la contratación del personal laboral por conducto de los planes de empleo, al haber expirado el 31-12-2018, siendo el periodo objeto de reclamación del año 2019, procede aplicar al demandante, el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de linares, habiendo desarrollado las funciones reflejadas en el hecho probado sexto de la sentencia propias de Educador Social, existiendo en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento demandado, el puesto de Educador Social.

Y se continúa alegando, que en la Ley 2/2015, de 29 de diciembre, no consta que la subvención sea la cantidad total de salario que deba percibir un trabajador, beneficiario de los programas de fomento al empleo.

Y que el nombramiento del tutor y las hojas de seguimiento, responden exclusivamente para acreditar ante el SAE, que el actor ha realizado las funciones que figuraba en su demanda de empleo.

Por último, el recurrente, en el punto séptimo de su recurso, se invoca una serie de sentencias, en apoyo de sus pretensiones, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, para la aplicabilidad al recurrente del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Linares.

2. Por su parte, el Ayuntamiento impugnante, además de oponerse a la revisión fáctica, alega que el Acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, fue aprobado por unanimidad, siendo publicado en el BOP Jaén de fecha 2-07-2020, y en cuyo artículo 11.7, se fija que el personal contratado para el desarrollo de programas subvencionados podrá recibir un complemento Convenio...'. Lo que actúa como elemento de compensación y absorción conforme al art. 26.5 ET. Y el actor, según obra en su contrato laboral, acepto su retribución conforme al indicado artículo 11.7, por importe de 1.173,86 €/mes, conforme a la autonomía de la voluntad de las partes (clausulas cuarta y séptima del contrato).

Añadiendo que, realizó funciones de profesor de enseñanza de primaria, conforme al cuaderno de seguimiento (folios 14 al 41 del expediente personal), siendo distintas al del resto del personal laboral de la corporación municipal, por lo que no era de aplicación la jurisprudencia citada por el recurrente.

3. En relación al Convenio Colectivo que debe ser aplicado al demandante, la presente controversia se viene repitiendo ante esta Sala, siendo sustancialmente igual que la de otros Ayuntamientos de Jaén, y cuya respuesta debe partir de la distinción entre aquellos Ayuntamientos que no tienen Convenio Colectivo propio, de aquellos otros, como el del Linares, que sí lo tienen ( STS 1-07-2020).

A tal efecto, la Ley 2/2015 de 29 de diciembre (BOJA 12-01-2016), obliga al Ayuntamiento, a contratar al actor bajo alguna de las modalidades que se contemplan en el Estatuto de los Trabajadores, al decir, en el artículo 12 de aquella Ley 2/2015:

'1. Efectuada la selección de las personas destinatarias, los Ayuntamientos procederán a su contratación, utilizando la modalidad de contrato de obra servicio determinado, por un periodo mínimo de tres meses, debiendo formalizarse por meses completos, hasta un máximo de seis.

Los contratos que se formalicen con las personas destinatarias a las que se refiere la letra a del artículo 8 de esta Ley tendrán una duración de seis meses.

2. Los contratos se concertarán a jornada completa'.

Por ello, ya se hacía eco de dicha problemática la STS de 22-05-2020, y especialmente las SSTS de Pleno de 6-05-2019 (rcuds 608/2018 y 445/2017), razonado que la normativa invocada de la Junta de Andalucía, no era fuente de la relación laboral, ' dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE .'Rechazándose que, por aplicación de la normativa del Ayuntamiento, quedasen excluidos dichos trabajadores de la normativa laboral, ya que como dicen las mencionadas SSTS: ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

A la vista de dicha doctrina, es dable concluir, que la regulación por la que debe regirse dichos trabajadores es la prevista en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación.

Y así se expresaba la STS del 7-11-2019 (rcud 1914/2017), al decir, que existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo. Literalmente, en su fundamento cuarto se decía:

'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.'

Así lo viene a expresar la STS núm. 564/2020 de 1 julio (rcud 3817/2017), al exponer que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso el Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y no las establecidas en las Órdenes que regulan las subvenciones del programa de inserción laboral para personas desempleadas, en el marco del cual fueron contratados.

Y en iguales términos, se pronuncia la STS núm. 401/2020 de 22 mayo (rcud 435/201), al decir que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso del Ayuntamiento de Aranjuez, y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

En relación al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, se produjo el mismo pronunciamiento, por STS núm. 758/2019 de 7 noviembre (rcud núm. 1914/2017), expresando que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

4. En dicho sentido, esta Sala de Granada, entre otras, en su reciente sentencia de fecha 02-12-2021 (Rec 1393/2021), en relación al Ayuntamiento de Jaén, estima aplicable el Convenio Colectivo de dicho Ayuntamiento, al personal laboral temporal contratado al amparo de los programas de fomento de empleo, razonando que:

'...debemos comenzar recordando la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, en la que en relación con las diferencias salariales que pudieran establecerse en la negociación colectiva respecto de determinados colectivos de trabajadores, se afirmaba que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '.Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio'.

De lo anterior cabe concluir que, debe ser el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin que sea óbice para ello la circunstancia de que dicha relación derivase de la aplicación de las previsiones del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, ni más en concreto, de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, publicada en el BOJA de 6/9/18.

Y dicha conclusión, viene ratificada por el ordinal cuarto de esta última norma, al exponer que:

' La subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará tendiendo la duración del contrato y el grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro(...)'

Por tanto, al margen del establecimiento de un incentivo a la contratación, en función de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establecía en la citada norma, disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que debe estarse con carácter general a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer con carácter general, al trabajador, el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio.

La STS de 1 de julio del 2020, ya expuso que: ' 1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Dicha doctrina, resulta de aplicación incluso para el supuesto de exclusión expresa, por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento, de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (Rec 42/2019), resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente, la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que ' Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

En iguales términos, y en relación al Ayuntamiento de Almería, esta Sala de Granada, en su sentencia nº 2631/20 de 26 de noviembre (Rec 1250/20), recaída en idéntico supuesto de hecho y que por evidentes razones de seguridad jurídica ha de ser seguida en el presente caso, partiendo de la aplicación del criterio de igualdad y equiparación salarial previsto en el citado convenio municipal, conforme a la reciente jurisprudencia que se reseñaba.

En los mismos términos, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA número 234/21, de 28/1/21, recordaba que: 'el principio de igualdad no obliga, desde luego desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado su condiciones de empleo, si es que consideran que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse a la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados'.

E igualmente, en relación al Ayuntamiento de Andújar (Jaén), esta Sala de Granada, se ha pronunciado en sentencia de fecha 14-12-2021 (Rec 1449/2021), concluyendo con la aplicación de aquel Convenio del Ayuntamiento, al personal contratado bajo los planes de fomento al empleo.

Por último, difícilmente puede resultar aplicable al actor, como propone el Ayuntamiento impugnante, el Acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, publicado en el BOP Jaén de fecha 2-07- 2020, dado que su contrato ya no estaba en vigor, al haberse extinguido el 30-08-2019.

Por los razonamientos expuestos, procede estimar la aplicación al demandante del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares (Jaén), sin perjuicio de lo que se expondrá sobre la reclamación de cantidad.

CUARTO.- 1. La Directiva 1990/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, establece que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos, por el mero hecho de la duración de su contrato, a menos que se justifique el trato diferente por razones objetivas (clausula cuarta).

Lo que el Estatuto de los Trabajadores, viene a sancionar, entre otros en el artículo 15.6, y lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, supone una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales, sin que responda a una justificación objetiva y razonable, que además sea adecuada y proporcional ( STC 155/2014, de 25 de septiembre).

2. Partiendo de que procede la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares. Jaén (BOP Jaén nº 36 de 13-02-2002), la siguiente cuestión controvertida, es la cantidad que se reclama por las funciones desarrolladas por el recurrente.

A tal efecto, se fija en la demanda, así como en la sentencia y en el recurso, una serie de parámetros que deben ser analizados con detalle.

3. Es incontrovertido, los siguientes datos:

* El actor, fue contratado para prestar sus servicios a jornada completa, como ' Maestro de enseñanza primaria', incluido en el grupo profesional de 'Maestro de Educación Primaria.' Según se desprende del contrato de trabajo suscrito, y que obra como documental en el PDF nº 6, del expediente electrónico (folios 78 y 79).

* La obra o servicio objeto del contrato, según la cláusula adicional duodécima del contrato, fue ' Realizar tareas de dinamización de zonas de intervención social.'

* El periodo contratado fue desde el 01-04-2019 al 30-09-2019. Si bien, a instancia del trabajador se extinguió la relación laboral con fecha 30-08-2019.

* Percibió por la prestación de servicios, un total de 5.869,30€.

4. Se reclama, el abono de una diferencia retributiva de 7.261,88€ más el 10% de interés, en razón entre lo que percibió y lo que debiera percibir.

5. Para sustentar dicha reclamación, en la demanda se reclama la retribución del Educador Social, ya que pese a la categoría profesional del contrato (Maestro de primaria),así como el objeto del mismo ('Realizar tareas de dinamización de zonas de intervención social.'), se sostiene que aquel realizó las funciones de Educador Social.

6. En el inmodificado por aceptado hecho probado cuarto, de la sentencia de instancia, se declaran probadas las siguientes tareas realizadas por el actor:

'-Evaluar las necesidades del grupo en riesgo de exclusión social, estudiando la zona de actuación y sus características, para atender al colectivo, adaptándose a sus necesidades e intereses.

- Programar, implementar y evaluar acciones educativas para atender las demandas de las personas destinatarias.

- Seleccionar y aplicar las estrategias, técnicas y recursos más eficaces y adecuados a las singularidades de los sujetos para desarrollar las actividades educativas.

- Elaborar informes sobre las acciones educativas desarrolladas con el colectivo.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.'

7. Además, en aquel hecho aceptado por el recurrente, se da como probado que: 'Consta en autos, hoja de tareas semanales realizadas por el actor, en la que se indican las tareas específicas llevadas a cabo en cada una de las semanas a que dicha hoja se refiere, con firma de su tutora.'Y, por último, se dice: 'No consta que las tareas realizadas por el actor se correspondan con las efectuadas por un EDUCADOR SOCIAL de plantilla fijo.'

8. La dificultad para acceder a lo reclamado, es evidente, dado que no existe en el Ayuntamiento de Linares, ningún documento donde se plasme la clasificación profesional del personal que presta servicios en el mismo. Solo existe una relación de puestos de trabajo, como así se desprende del PDF nº 6, del expediente electrónico. Por lo que no se prueba por el recurrente:

* El Grupo Profesional aplicable al actor, que sustente lo reclamado ( art. 22 ET).

* Que en el Convenio Colectivo cuya aplicación se reclamaba, existen las categorías profesionales cuya comparación sustenta la reclamación de cantidad.

* Que, además, las funciones desarrolladas por el actor, queden perfectamente encuadradas en la categoría profesional, o bien, en el grupo profesional reclamado.

* No se invoca ningún documento de los obrantes en autos, donde se determine que las funciones realizadas por el actor, son las correspondientes a las de un Educador Social. Y, por ende, no se ha postulado la revisión de ningún hecho probado en dicho sentido, hasta el extremo de que se ha admitido por el recurrente, que, en el hecho probado cuarto, se exprese que 'No consta que las tareas realizadas por el actor se correspondan con las efectuadas por un EDUCADOR SOCIAL de plantilla fijo.'

9. Las funciones certificadas por el tutor, son las realizadas por el actor, correspondiendo a la parte que reclama ( art. 217 LEC), no solo alegar, sino probar que se corresponde a la categoría profesional pedida de Educador Social.

10.Lo que conlleva la desestimación parcial del recurso, en cuanto a la cantidad reclamada, por lo que siendo lo percibido superior al salario mínimo interprofesional en el periodo reclamado (BOE 27-12-2018), no procede estimar dicha pretensión por los argumentos expuestos.

Por los razonamientos expresados se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos y se confirma la sentencia de instancia en el resto.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Claudio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3, de los de Jaén, de fecha 28-06-2021, Autos nº 297/2020, seguidos a instancia del indicado demandante contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE LINARES en reclamación de derechos y cantidad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de declarar aplicable en la relación laboral mantenida por las partes litigantes el Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito empresarial para Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, Jaén (BOP Jaén nº 36 de 14 de febrero de 2002), desestimando el resto de pretensiones. condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2322.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2322.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'