Sentencia SOCIAL Nº 911/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2411/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011782
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2411/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 865/2016
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Juan Pablo
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y LEONOR RUIZ CALAFELL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 911/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 29 de septiembre
de 2017 , en el que han intervenido como recurrente DON Juan Pablo , dirigido técnicamente por la graduada
social doña Leonor Ruiz Calafell, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 7 de octubre de 2016 don Juan Pablo presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 865-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 13 de octubre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 27 de septiembre de 2017.



TERCERO: El 29 de septiembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- D. Juan Pablo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de albañil, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º.- En fecha 26 de noviembre de 2014 inició un proceso de incapacidad temporal. Incoado expediente de incapacidad permanente, el 25 de abril de 2016 se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral con el siguiente diagnóstico: ruptura total manguito rotadores.

3º.- El 28 de abril de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. El día 29 de abril de 2016 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º.- Disconforme con la anterior resolución el 13 de junio de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de junio de 2016.

5º.- D. Juan Pablo padece las siguientes dolencias y secuelas: rotura total manguito rotadores, síntomas de tracto urinario inferior, asma bronquial persistente moderado y trastorno ansioso depresivo.

6º.- La base reguladora mensual de la prestación asciende a 803,22 euros.



QUINTO: El 9 de octubre de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 29 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 41, 41 vuelto, 42, 42 vuelto, 43, 44, 66 a 68, 68 vuelto, 90 a 94 y 100 a 102 vuelto de las actuaciones.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Juan Pablo alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que las Hojas de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitidas por el doctor Fabio el 23 de marzo (folio 66) y el 31 de mayo de 2016 (folio 41) diagnostican asma bronquial persistente moderado, patología que aparece reflejada en el hecho probado que se pretende revisar, siendo la rinitis perenne una manifestación de esa patología; que la Hija de Anamnesis y el Informe de Alta de Consultas emitidos por el doctor Florian el 13 de julio (folios 93 y 94) y el 30 de septiembre de 2015 (folios 41 vuelto, 42, 91, 92 y 101) diagnostican síntomas de tracto urinario inferior, patología que aparece recogida en el hecho probado que se pretende revisar, siendo la nicturia una manifestación de esa patología; que la Historia de Salud Mental emitida por el doctor Hermenegildo el 10 de marzo de 2016 (folios 42 vuelto y 43) diagnostica trastorno relacionado con ansiedad y depresión, patología que ya aparece reseñada en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico de Consulta y la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitidos por el doctor Inocencio el 17 de mayo de 2016 (folios 44 y 100) y el 20 de febrero de 2017 (folios 102 y 102 vuelto) diagnostican sigmoidectomía por diverticulosis lleva a cabo un año y medio antes, siendo la estenosis leve de anastomosis colo-rectal una manifestación de dicha intervención quirúrgica, que tan solo le ocasiona leves molestias, con lo que su adición sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por la doctora Zulima el 2 de agosto de 2015 (folio 67) diagnostica broncoespasmo por catarro de vías altas, patología compatible con el asma bronquial persistente que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por la doctora María Purificación el 5 de marzo de 2016 (folios 68 y 68 vuelto) diagnostica crisis asma bronquial, patología compatible con el asma bronquial persistente que figura en el hecho probado que se pretende revisar; y que el Informe emitido por el doctor Martin el 20 de mayo de 2015 (folio 90) diagnostica dos discretas colecciones adyacentes y en íntima relación con cara posterolateral derecha de la unión recto-sigmoidea, derivadas de la intervención quirúrgica a que fue sometido, que le ocasionan pequeñas molestias al orinar, patología puede quedar embebida en los síntomas de tracto urinario inferior que figuran en el hecho probado que se pretende revisar.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 134 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Las lesiones que presenta el demandante le impiden la realización de esfuerzos físicos intensos con el miembro superior derecho, a consecuencia de la rotura del manguito de los rotadores, razón por la que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

Además de la rotura del manguito de los rotadores del miembro superior derecho, el demandante presenta síntomas de tracto urinario inferior que le ocasionan molestias por la frecuencia miccional, en todo caso compatible con la actividad laboral, sin que la nicturia por dos veces no sea sino una molestia sin repercusión funcional. También presenta asma bronquial persistente que se encuentra contraindicado con actividades laborales que conlleven ejercicios físicos intensos, pero que es compatible con actividades de naturaleza sedentaria o que no conlleven esfuerzos físicos. Por último, se le ha objetiva un trastorno ansioso depresivo que no consta sea incompatible con la actividad laboral. Todo ello, sin perjuicio de que en las fases álgidas de dichas patologías pueda ser declarado en situación de incapacidad temporal.

En todo caso, fue intervenido de sigmoidectomía por diverticulosis más de un año antes de la fecha del hecho causante y no consta que como consecuencia de dicha intervención le hayan quedado otras secuelas que pequeñas molestias en el bajo vientre. Por eso no se ha considerado necesario incorporar esa patología al hecho probado sexto.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 c), en la redacción actual de artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 -en el recurso se considera vigente, por error, el Texto Refundido de 1994-, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Pablo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 29 de septiembre de 2017 , dictada en el procedimiento 865-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.