Sentencia Social Nº 913/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5351/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA
RSU 0005351/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00913/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036641, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5351/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Juan María

Recurrido/s: PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 899/2008

C.A.

Sentencia número: 913/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5351/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Miguel Ángel Vizcaíno Galán, en nombre y representación de Juan María, contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID, en sus autos número 899/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora nació el 9-03-1966 y está afiliado a la seguridad Social con el n° NUM000, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad.

SEGUNDO.- En fecha 7-6-06 sufrió un accidente laboral consistente en desgarro muscular en el gemelo de la pierna derecha. Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en fecha 17-04-08 en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora: ROTURA FIBRILAR GEMELO DCHO TRATADA. AFECTACION CRONIA NERVIO SURAL, LEVE

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS se acuerda declarar a la actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes baremo 110.

La actora entiende que se encuentra en situación de IPT o subsidiariamente IP parcial derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 20.950,96 euros/año para la TP Total y 57,07 euros/día para la IP Parcial y la fecha de efectos es de 17-04-08.

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (ASEPEYO).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de octubre de 2009, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Seis son los motivos que formula el actor en su recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda en solicitud de que le sea reconocida una incapacidad permanente total (IPT) para la profesión habitual de vigilante de seguridad derivada de accidente de trabajo, o, subsidiariamente, una incapacidad permanente parcial (IPP) por igual motivo. Los tres primeros se amparan en el apartado b) del art 191 de la LPL la adición al tercero de los hechos probados y los restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende, con apoyo en la documental de los folios 54 y 55 de los autos, la adición al hecho tercero de los declarados probados en dicha resolución de una frase que diga que la resolución del INSS reconociendo lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) conforme al baremo 110 se debió a considerar la existencia de cicatrices en la pierna derecha mientras que la propuesta de la Mutua fue la de aplicar el baremo 96 por entender que después del tratamiento y rehabilitación en el miembro inferior derecho el actor presenta anquilosis de cuatro dedos de un pie. Ello carece de trascendencia práctica porque la petición de la Mutua no vincula y porque, en todo caso, incluso si se acogiese su contenido no se acogería ninguna de las peticiones de demanda sino que se mantendría la calificación de LPNI, independientemente del baremo a aplicar, incluso si teóricamente pudiesen ser los dos señalados, no tornando por ello la calificación efectuada en una incapacidad permanente.

SEGUNDO.- El segundo motivo, solicita un nuevo hecho cuarto, pasando el inicial al sexto lugar de la sentencia recurrida al proponerse también acto seguido un nuevo hecho quinto que desplazaría el originario al séptimo puesto del relato, para que se diga que el encargado de servicios de seguridad se dirigió a la empresa solicitando el cambio de puesto de trabajo del actor por las mermas físicas que presentaba y el deterioro que suponía para la prestación del servicio, señalando en tal sentido el documento del folio 120, lo cual carece de relevancia porque lo que haya de resolverse no depende tampoco de la opinión o de la valoración de dicho empleado.

TERCERO.- El tercer motivo postula, como se anticipaba, la inclusión de un nuevo hecho quinto donde se recoja que el actor causó baja por tendinitis el 28-10-06 anulándose el alta posterior por sentencia firme, causando nueva baja con el mismo diagnóstico el 31-8-08, situación en la que continúa, citando al respecto la documentación de los folios 120 bis 1, 120 bis 2, 196 y 126-131 de los autos. A los folios 121-125 de los autos aparece, en efecto, la sentencia de esta Sala (Sección 3ª) de 18-2-08 que confirma la de instancia donde se anulaba el alta médica del trabajador por accidente de trabajo, no constando, sin embargo, la firmeza de la misma, la cual, por otra parte, no se ha discutido de adverso, por lo que cabe finalmente admitir dicho extremo, apareciendo, de otro lado, que desde el 21-8-08 el actor ha estado de baja médica por contingencia común (neuralgia postraumática) en cuya situación se encontraba el 10-5-09, según se infiere de los partes obrantes a los folios 120 bis 1 y 2, de manera que en esos términos cabe acoger el motivo.

CUARTO.- Del cuarto al sexto son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto que constituyen una unidad dialéctica que considera vulnerados el art 136 de la LGSS (cuarto), 137. 1 a) y b) de esa misma norma (quinto) y la jurisprudencia que cita (sexto), por entender que las lesiones del actor, puestas en relación con las actividades de su profesión habitual, le impiden el desarrollo de todas ellas o las fundamentales, o, cuanto menos, le suponen una reducción de su capacidad laboral de un 33%.

No existe base fáctica ni dialéctica suficiente para entender errónea, en principio, la calificación de la situación inicial del actor como LPNI, puesto que el/la Juez de instancia, ponderando la totalidad de las pruebas practicadas, tal y como hace constar en el primero de los fundamentos de derecho de su resolución, con referencia en el segundo al informe médico de síntesis (ims) "en concordancia con el resto de los informes médicos que obran en autos", ha llegado a la conclusión de que es correcta la emitida en dicho ims, lo que es factible en uso de la libertad ponderativa que le confiere el art 348 de la LEC, explicando, acto seguido, en ese segundo y último fundamento, por qué estima que no alcanza al trabajador una IPT ni tampoco una IPP, sin que se haya alcanzado a desvirtuar suficientemente sus apreciaciones, limitándose el recurrente a expresar una opinión contraria al respecto, que, por razonable que sea, no lo es más que la expresada en la sentencia, y que carece de la objetividad e imparcialidad que se presumen en el/la Juez que emite dicha resolución, a lo que se ha de añadir, en fin, que el actual proceso de IT no supone, al menos de momento, un factor para decidir en pro de alguna de las pretensiones del trabajador, precisamente por el carácter de temporal que tiene dicha incapacidad, que mientras se mantenga, no puede añadirse como patología al cuadro que ha determinado la anterior calificación e independientemente, en fin, de que lo que únicamente consta en las bajas médicas que cita el actor en su apoyo(referidos folios 120 bis 1 y 2) es el carácter de contingencia común de las mismas, por todo lo cual el motivo no puede prosperar, sin perjuicio de lo que pueda deparar la finalización de la IT que el recurrente dice en curso y/o de la revisión a que pueda haber lugar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan María, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha catorce de mayo de dos mil nueve, en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA SEPEYO Y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5351-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.