Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :43011 - 44 - 4 - 2021 - 8016536
EBO
Recurso de Suplicación: 5535/2021
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
En Barcelona a 10 de febrero de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 914/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Adriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa (UPAD) de fecha 5 de julio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 181/2021 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 15 de abril de 2021 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:
'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Adriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a la parte demanda de todos los pedimentos contra ella efectuados.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Por resolución del INSS de fecha 29-4-2015 se reconoció al demandante Adriano la pensión de jubilación activa con el percibo del 50% de la pensión de jubilación.
(Expediente administrativo)
SEGUNDO.- Por resolución de INSS de fecha 23-3-2021 se denegó la jubilación activa compatible con el percibo del 100% de la pensión de jubilación, porque la contratación de trabajadores la ha realizado la empresa Auto Mecáncia Eduardo Porres SL, por lo que no cumple los requisitos previstos en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social.
(Expediente administrativo)
TERCERO.- En fecha 22 de diciembre de 2008 el demandante Adriano y Milagros constituyeron la sociedad denominada 'Auto Mecáncia Eduardo Porres SL' cuyo capital social se dividía en diez mil participaciones sociales, adjudicándose Adriano siete mil participaciones sociales y Milagros tres mil participaciones sociales.
(Documental)
CUARTO.- La empresa Auto Mecáncia Eduardo Porres SL tiene en plantilla a los siguientes trabajadores habiéndoles dado de alta en las fechas que se relacionan: Donato: 8-4-2021.
Edmundo: 1-2-2009.
Eleuterio: 1-2-2009.
Eloy: 1-2-2009.
(Documental)
QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación de jubilación es de 1.033,07 euros, con fecha de efectos 17-12-2020.
(Hecho no controvertido)
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Desde la condicionante dimensión (jurídica) que ofrece su inatacado relato fáctico, y en respuesta a la pretensión deducida por quien 'solicita que se reconozca el derecho a la prestación de jubilación activa del 100% de la base reguladora' (que la resolución administrativa impugnada de 23 de marzo de 2021 limitó al 50% 'porque la contratación de los trabajadores por cuenta ajena no la lleva a cabo el trabajador autónomo titular de la pensión...sino la entidad que, en virtud de su personalidad jurídica propia, actúa como empresario' ante la TGSS), parte el Magistrado de instancia de 'tres elementos para resolver la...litis' (la hermenéutica que ofrece la DF Quinta de la Ley 6/2017 en virtud de la cual se introduce 'la norma contenida en el artículo 214.2TRLGSS, 'las reglas clásicas del derecho civil en cuanto a personalidad jurídica' y la 'excepción' que en el mismo se contiene 'a la regla general consistente en que en caso de compatibilizar actividad laboral y pensión de jubilación esta última es equivalente al 50 por ciento' y que como tal debe ser restrictivamente interpretada); concluyendo que dicha norma 'no es aplicable en aquellos casos en que es la sociedad y no el pensionista el que tiene contratado al trabajador...'.
SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto opone el beneficiario un único motivo de recurso en el que denuncia la inaplicación de dicho precepto, invocando en apoyo de su pretensión la sentencia que cita de este Tribunal Superior de 17 de octubre de 2019 (RS 2215/2019) que examina un supuesto que sólo diverge del litigioso en que se trataba de una Sociedad Civil Particular (y no de una Sociedad Limitada como es el caso de autos; de lo que, según alega, no resultan divergentes elementos de enjuiciamiento pues 'en ambos casos no son empleadoras las sociedades o sociedades civiles y no sus administradores....De no ser así (avanza el recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su jurídico reproche - art. 196.2 LRJS-; de no subsumirse una y otra situación en la norma cuya infracción se denuncia) se está produciendo una clara discriminación al empresario societario del empresario persona física (...) Dada la literalidad de la norma quien contrata tanto puede ser un autónomo individual como puede ser un autónomo societario con el efectivo control de la sociedad empleadora'.
En apoyo de su línea de defensa invoca el recurrente tanto 'la normativa internacional y europea en el contexto de la prohibición de discriminación' y la recomendaciónque efectúa 'la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo' de 'introducir esquemas de mayor permeabilidad y convivencia entre la vida activa y pasiva que permitan e incrementen la coexistencia de salario y pensión' (en armonía con la finalidad que -según alega- inspira el RDL 5/2013; a lo que añade el designio de la 'reforma acometida en el artículo 214 de la LGSS de 2015 por la Ley 6/2017 'de favorecer el envejecimiento activo...'.
TERCERO.-Invoca la sentencia que se cita de este Tribunal Superior su pronunciamiento de 18 de junio de 2019 que, a su vez, se remite a las que reseña del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (RCUD 2268/2015) y 24 de enero de 2018 (RCUD 389/2016) advirtiendo (con apoyo en ambas resoluciones) que 'la norma en cuestión persigue incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima reconocida.Y Por tanto, si la finalidad que persigue la norma es mejorar al colectivo de trabajadores autónomos, y permitirles que lleguen a alcanzar el porcentaje del 100 por 100 de la pensión en el supuesto de que hayan contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, en caso contrario sería el 50%, y de acuerdo con lo que dispone el art. 305.1 y 2.d) del TRLGSS, se les permite que puedan constituirse en comunidades de bienes, o sociedades civiles irregulares para desarrollar su actividad profesional, comercial, o mercantil(por lo que) interpretar dicho precepto en relación al art. 214.2 del mismo texto legal, como lo hace el INSS diferenciando a los trabajadores por cuenta propia que contratan directamente a sus trabajadores por cuenta ajena, de aquellos otros que contratan por medio de una comunidad de bienes o sociedades civiles irregulares a los suyos, no solo es absurda, sino que es arbitraria y contraria al espíritu y finalidad de la norma, toda vez que el actor cumple con el requisito que le impone el art. 214.2 del TRLGSS de tener contratado al menos a un trabajador a su cargo por cuenta ajena'.
Recuerda la sentencia de la Sala de 8 de octubre de 2015 (por remisión a la del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2003) que ' La sociedad civil irregularconforme al art. 1.669 del Código Civil en su párrafo 2º son aquellas que no tienen personalidad jurídica(independiente de la de los socios que la conforman), por mantener sus pactos secretos y contratar los socios en su nombre y se regirán por las disposiciones de la comunidad de bienes. La jurisprudencia ha declarado respecto de las sociedades irregulares que en el aspecto interno quedan obligadas y en el externo responden frente a terceros'. Ofreciéndose esta relevante circunstancia como esencial en orden a la rechazable aplicación extensiva que de la norma se pretende respecto a aquellos otros supuestos (como el litigioso) en que la sociedad concernida por su decisión participa (como es el caso de litis) de aquella (independiente) personalidad.
CUARTO.-Según dispone la norma cuya infracción se denuncia 'Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento. c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial' (214.1)
La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento'.
Tras remitirse a los pronunciamientos (interpretativos) de divergente signo recogidos por distintas Salas de Suplicación ( SS del TSJ de La Rioja de 5 de marzo de 2020 y de Galicia de 14 de febrero de 2020 vsSTSJ de Canarias/Tenerife de 8 de enero de 2020; entre las que cita la ya identificada de este Tribunal Superior de 18 de junio de 2019, junto a las posteriores de 8 de junio, 13 de octubre y 23 de noviembre de 2020 y 13 de enero de 2021) alude la posterior de esta misma Sala de 16 de junio de 2021 (RS 1570/2021) al (restrictivo) criterio sustentado por la STSJ de Murcia de 16 de marzo de 2021 para la que el tenor de la norma 'permite diferenciar al trabajador autónomo propiamente dicho...de otras personas que se asimilan a los mismos, y entre ellas las que ejercen las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto; y dado que el artículo 214.2 establece el derecho a lucrar el 100% de la pensión de jubilación compatible con la realización de trabajos por cuenta propia... tal derecho se limita a los trabajadores autónomos en sentido estrictoy no incluye a los directivos de personas jurídicas de tipo capitalista, sean o no socios únicos de las mismas, cuando pueden ejercer el control sobre las decisiones de las mismas...pues en tal caso, la condición de empleador reside en la persona jurídica y no en las personas físicas que integran la sociedad de capital'.
Tratándose de una cuestión que ha dado lugar a discrepantes pronunciamientos por parte de las distintas Salas de lo Social (no unificados hasta la fecha -se decía en la última de las sentencias citadas de 16 de junio de 2021- en casación unificadora) 'por las enunciadas razones de legalidad e igualdad en la aplicación de la Ley mantenemos el criterio seguido por este Tribunal Superior en su análisis de supuestos coincidentes, en lo sustancial, con el litigioso; al no existir datos fácticos ni elementos (jurídicos) de juicio que pudieran fundamentar una decisión divergente sobre la cuestión suscitada. Debiendo ponerse de relieve, en este sentido, que la sentencia que se cita del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2019 se dicta por su Sala de lo Contencioso (no por la Social) y se limita a examinar una cuestión ajena a la litigiosa cual es la aplicación de la reducción de la cuota de cotización que establece el Estatuto para el trabajo a otros colectivos no mencionados en la normativa, en particular, a quien reúne la condición de socio administrador único de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada y ha sido dado de alta por vez primera en el RETA'.
QUINTO.-La posterior sentencia de este Tribunal Superior de 8 de noviembre de 2021 se remite (en su respuesta al recurso de suplicación 3439/2021) al ya consolidado criterio del Alto Tribunal que, en sus pronunciamientos de 23 de julio de 2021 (RRCUD 2956 y 4416 de 2019 y 1328, 1459, 1515 y 1702 de 2020) y 21 de septiembre de 2021), vienen reiterar su negativa al acceso al 100% de la prestación en supuestos coincidentes con el litigioso.
Transcribe la Sala los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la primera de dichas sentencias (que las siguientes se encargan de reproducir) en los términos siguientes:
'CUARTO. - 1. La Recomendación de la OIT sobre los trabajadores de edad, 1980 (núm. 162), establece en su apartado 30:
(1) En el curso de los años que preceden el fin de la actividad profesional, deberían ponerse en práctica programas de preparación para el retiro con la participación de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores y de otros organismos interesados [...]
(2) Tales programas deberían, en particular, permitir a los interesados hacer planes para su jubilación y adaptarse a esa nueva situación, proporcionándoles informaciones acerca de: [...] (b) las posibilidades y condiciones de continuación de una actividad profesional, especialmente a tiempo parcial, como también la posibilidad de constituirse en trabajadores por cuenta propia.'
2. La Recomendación del Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación, invita a los Estados miembros a que reconozcan como uno de los objetivos de su política social, la implantación de la jubilación flexible y les recomienda la implantación progresiva de dicha jubilación flexible.
3. La Recomendación de 25/01/2011 del Pacto de Toledo (BOE 21/01/2011) propone que, 'Hay que introducir esquemas de mayor permeabilidad y convivencia entre la vida activa y pasiva, que permitan e incrementen la coexistencia de salario y pensión. Resulta adecuada, en la misma línea que otros países de nuestro ámbito, una mayor compatibilidad entre percepción de la pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la continuidad laboral.
4. La jubilación activa (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) fue regulada en el art. 2 del RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. En su art. 3 se estableció que, la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por 100 del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. Dicha regulación se incorporó al art. 214LGSS, cuya versión inicial, decía:
1. [...] el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:
a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación [...]
b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista [...]
5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación
5. El preámbulo de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo precisa, entre sus objetivos, la mejora de las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos, garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país.
En su DA 5ª reguló la compatibilidad entre la realización de trabajos por cuenta propia con la percepción de una pensión de jubilación contributiva, para lo cual modificó el apartado segundo y quinto del art. 214LRJS, que quedó redactado del modo siguiente:
2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.
La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.
5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2
Añadió, además, una disposición final sexta bis a la LGSS , que quedó redactada en los siguientes términos:
Disposición final sexta bis. Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena.
Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley
Es claro, por tanto (se concluye), que los requisitos constitutivos, para compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación, son dos: a. Que la actividad, realizada por el jubilado, sea por cuenta propia y b. Que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, con base a dicha actividad por cuenta propia.
De este modo, se alcanzan dos objetivos, que justifican sobradamente la compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación con la actividad profesional o económica por cuenta propia, como son la promoción del envejecimiento activo, impulsada expresamente por la normativa internacional ya citada, así como por la Recomendación 25/1/2011 de la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo y asegurar que, el acceso a la compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación garantice la contratación de, al menos, un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de uno de los contratos existentes. Se equilibra, de esta manera, el esfuerzo de la sociedad para posibilitar efectivamente la jubilación activa con una compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación, siempre que la actividad del jubilado activo sea por cuenta propia y, que su jubilación asegure, al menos, la contratación de un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de un contrato de trabajo ya existente, cuyos costes corren exclusivamente por parte del jubilado, quien contribuye, con la prolongación de su vida activa, a paliar el grave problema de desempleo existente en nuestro país, así como a generar riqueza productiva.
QUINTO. 1. Llegados aquí (sigue diciendo el Alto Tribunal), debemos despejar los límites de la actividad por cuenta propia, exigida por el art. 214.2.II LGSS, para compatibilizar con la misma el 100% de la pensión de jubilación.
La resolución de dicho interrogante obliga a reproducir lo dispuesto en el art. 305.1 LGSS, que regula el ámbito del RETA en los términos siguientes:
1.Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.
Conviene reproducir, así mismo, su apartado 2.b, que incluye en el régimen especial a:
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
El art. 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, dice lo siguiente:
1.La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
El apartado 2.2.c del artículo citado dice:
Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:
c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
2. Las normas citadas, que regulan el ámbito del trabajo autónomo, así como su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, distinguen claramente entre la regla general, que caracteriza al autónomo clásico e incluye a las personas físicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, den o no ocupación a otros trabajadores, de las demás modalidades del trabajo autónomo, que se han ido integrando en el RETA a lo largo del tiempo.
Así, en el apartado 2.2.c LETA y en el art. 305.2.b LGSS se considera como trabajadores autónomos, razón por la que se les incluye en el RETA, a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia propias del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa para una sociedad de capital, siempre que tengan el control efectivo de ésta, ya sea directo o indirecto.
La diferencia entre ambos tipos de autónomos es patente, toda vez que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados.
Es cierto que, el presupuesto necesario, para que estas actividades se incluyan en el ámbito del trabajo autónomo, así como su integración en el RETA, es el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad, pero dicha circunstancia activa su inclusión en el RETA, descartando, por tanto, su inclusión en el Régimen General, pero no comporta, de ningún modo, que dichas actividades se realicen por cuenta propia, puesto que, tanto el art. 2.2.c LETA, como el art. 305.2.2.b LGSS dejan perfectamente claro que las actividades, realizadas por el autónomo societario, se desempeñan para la sociedad.
Por consiguiente, el autónomo clásico, al trabajar por cuenta propia, asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros( art. 1.111CC). De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos.
No sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle efectivamente, puesto que se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital...'; yconstando 'acreditado que el (actor) ejerce funciones de administrador único de la sociedad mercantil citada más arriba, desempeñando funciones de dirección y gerencia para ella de manera habitual, personal y directa, debemos concluir que, dichas funciones se ejercen para la sociedad, que es quien recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios y no por cuenta propia, aunque la controle societariamente, puesto que dicho control no desactiva la personalidad jurídica de la mercantil, claramente diferenciada de la del citado señor. No cabe, por tanto, actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.
3. Despejado que, las actividades, realizadas por el demandante para la mercantil reiterada, no se han ejecutado por cuenta propia, sino para la sociedad citada, debemos aclarar ahora, si reúne el otro requisito, exigido por el art. 214.2.II LGSS, consistente en tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta, a lo que vamos a adelantar una respuesta negativa.
Es así, porque ha quedado acreditado que, los trabajadores... fueron contratados por la sociedad, como no podría ser de otro modo, toda vez que, el cumplimiento de los requisitos, exigidos por los arts. 2.2.c LETA y 305.2. b LGSS, justifica la condición de trabajador autónomo del demandante, así como su inclusión en el RETA, pero dichas circunstancias no comportan que, los contratos laborales, realizados por la sociedad, se le adjudiquen al demandante, aunque tenga control efectivo sobre la misma, puesto que la ...SL disfruta plenamente de su personalidad jurídica y fue dicha mercantil quien contrató a sus trabajadores, asumiendo los costes de dichas contrataciones. En efecto, la titularidad de las relaciones laborales, concertadas por la sociedad, le corresponde a ésta, quien ostenta la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios. La tesis contraria supondría vaciar de contenido su personalidad jurídica, no siendo admisible, por tanto, que el demandante asuma la condición de empresario de hecho, porque controle la mercantil.
(...) la finalidad de la reforma, operada por la Ley 6/2017, ha sido la de favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador, siendo esta la razón por la que se prima al jubilado con la compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación con sus actividades profesionales o económicas por cuenta propia.
En efecto, la jubilación del empresario individual es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario ( art. 49.1.g) del ET). Por esa razón, el art. 214.2.II LGSS prevé excepcionalmente que, se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo el 100% de la pensión de jubilación, para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas, cause la extinción de los contratos de sus trabajadores. De no ser así, cuando el empleador individual quisiera percibir íntegramente su pensión de jubilación, provocaría la extinción de los contratos de los trabajadores, salvo en caso de sucesión empresarial.
La creación o el mantenimiento del empleo equilibran el gasto de compatibilizar la pensión de jubilación con las actividades por cuenta propia, evitando, de este modo, la generación de un mayor número de parados.
No sucede lo mismo, cuando el empleador sea una persona jurídica, puesto que la jubilación de sus consejeros o administradores no provoca por sí misma la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, con la consiguiente extinción de los contratos de trabajo, siendo necesario, por el contrario, la promoción de un despido colectivo u objetivo para la extinción de los contratos de trabajo de sus trabajadores con la indemnización extintiva correspondiente ( art. 53.1.b ET).
Así pues, los objetivos, perseguidos por el art. 214.2.II LRJ -compatibilización del 100% de la pensión de jubilación con los ingresos de actividades profesionales o económicas por cuenta propia, cuyos gastos se compensan con la creación de, al menos, un puesto de trabajo, o el mantenimiento del mismo- solo son accesibles para el autónomo clásico, puesto que su actividad se realiza efectivamente por cuenta propia y el mantenimiento del empleo o, en su defecto, la creación de un puesto de trabajo, al menos, compensa el gasto público que comporta la compatibilidad de la pensión.
Por el contrario, no son aplicables al autónomo societario, porque su actividad no se realiza por cuenta propia, sino por cuenta de la sociedad y no se compensa por el mantenimiento del empleo, puesto que los trabajadores están contratados por la sociedad y la jubilación del consejero o administrador de la misma no constituye causa de extinción de los contratos.
4. Por estas razones, la Sala no comparte los criterios de la sentencia recurrida, por cuanto su admisión supondría la ruptura de la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo, ya que, si el empleador es una persona física, podrá compatibilizar el 100% de su pensión con sus actividades por cuenta propia, siempre que tenga contratados a uno o más trabajadores.
Por el contrario, si el empleador es una persona jurídica, la jubilación de su administrador o consejero, no afecta directamente a los contratos, porque el empleador no es el jubilado. Es más, de admitirse la tesis de la sentencia recurrida, podría suceder que, se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, tres administradores solidarios que son titulares de la tercera parte del capital social cada uno), lo que conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.
Queremos resaltar, en todo caso, que la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente. Por lo demás, es revelador lo dispuesto en la DF 6ª LGSS, reproducida más arriba, de la que se deduce que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica la compatibilidad plena del 100% de la pensión jubilación, quedando pendiente su regulación legal.
Nuestra conclusión no contradice (dando así respuesta al reproche que, en tal sentido, efectúa también el recurrente en el caso de autos) la normativa internacional citada más arriba, ni las recomendaciones del Pacto de Toledo, puesto que el objetivo perseguido -promover la prolongación de la vida activa e incentivar la jubilación activa - no puede disociarse de la normativa que regula el acceso a la compatibilización del 100% de la pensión de jubilación, prevista exclusivamente para actividades por cuenta propia, que aseguren, el mantenimiento o la creación de empleo en los términos ya expuestos'; no pudiendo, tampoco, invocarse, 'el principio de igualdaddel art. 14CE entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad, porque no son términos de comparación homogéneos. En efecto, ni la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física'.
En armonía con lo significado en el fundamento Jurídico 3.2 de la presente el Auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 no aprecia la exigible contradicción entre los supuestos sometidos a su decisión pues '(...) De la lectura de las dos sentencias contrastadas se deduce la inexistencia de identidad a los efectos de admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que, en el caso de la sentencia recurrida, la trabajadora ha sido contratada por una sociedad limitada, de la que forma parte como socio único y administrador el actor, mientras que, en el caso de la sentencia recurrida, los trabajadores han sido contratados por una comunidad de bienes, de la que forma parte el actor. La diferente naturaleza jurídica de la sociedad limitada y de la comunidad de bienes, determina una sustancial diferencia, la cual es, precisamente, la que sustenta los diferentes fallos'.
Situándose el beneficiario-recurrente en el primero de dichos supuestos (al haber constituido con la Sra. Milagros una Sociedad de Responsabilidad Limitada, siendo ésta quien suscribió el contrato al que se pretende vincular el acrecimiento litigioso -hasta el 100%- de su porcentaje prestacional) debe rechazarse (en aplicación de una ya consolidada doctrina jurisprudencial) la pretensión deducida por aquél en su demanda al no haberse producido las infracciones legales que imputa al censurado pronunciamiento de instancia; que, en su integridad, confirmamos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de 5 de julio de 2021 de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tortosa en los autos 181/2021, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
