Sentencia SOCIAL Nº 915/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 132/18 (A) Sentencia Nº 915/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 915/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 1 de Cádiz, en sus autos núm.966/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Teofilo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Socia, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de octubre de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- En fecha 30.03.2015 D. Teofilo , con DNI núm. NUM000 y profesión habitual de delineante, presentó ante el INSS solicitud de Incapacidad Permanente, iniciándose expediente de IP núm.

NUM001 , emitiéndose Informe Médico de Síntesis de fecha 07.05.2015 en el que se describen como deficiencias más significativas las de 'MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO EN LA INFANCIA. VEJIGA NEURÓGENA DESDE LA INFANCIA. FUSIÓN VERTEBRAL C5-C6. MÍNIMAS PROTRUSIONES C4-C5 Y C6-C7. MÉDULA ESPINAL ANCLADA A NIVEL L4-L5. DIPLOPÍA MONOCULAR PROBLABLEMENTE INDUCIDO POR EL ASTIGMATISMO OBLICUO'.

En dicho IMS se describe la evolución como crónica, y que se le reconoció un 19% de discapacidad, recogiéndose como limitaciones las de 'LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO 2; SECUELAS DE MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO EN LA INFANCIA; LIMITACIÓN VISUAL GRADO 1'.

El juicio clínico laboral es el siguiente: '1.- EN SESIÓN EVI DE 12/11/2014 FUE CALIFICADO COMO NO IP Y NO IP DE ORIGEN.

2.- LIMITACIÓN PARA INTENSOS REQUERIMIENTOS DE COLUMNA, TAREAS QUE DIFICULTEN EL CUIDADO DE LA VEJIGA NEURÓGENA Y/O TAREAS CON RIESGO DE ACCIDENTE GRAVE (DIPLOPÍA).

3.- LAS SECUELAS DEL MIELOMENINGOCELE SON PREVIAS A LA AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL.'

SEGUNDO .- Con fecha 13.05.2015 se emitió por E.V.I. Dictamen Propuesta en el que se determinaba la contingencia de enfermedad común, el cuadro clínico residual de 'MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO EN LA INFANCIA. VEJIGA NEURÓGENA DESDE LA INFANCIA. FUSIÓN VERTEBRAL C5-C6. MÍNIMAS PROTRUSIONES C4-C5 Y C6-C7. MÉDULA ESPINAL ANCLADA A NIVEL L4-L5. DIPLOPÍA MONOCULAR PROBABLEMENTE INDUCIDA POR EL ASTIGMATISMO OBLICUO. AV: OD: 1; OI: 1'.

Como limitaciones orgánicas o funcionales se recogían en el Dictamen Propuesta 'LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO 2. SECUELAS DE MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO EN LA INFANCIA. LIMITACIÓN VISUAL GRADO 1', proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO .- Con fecha de salida 18.05.2015 por el INSS se emitió Resolución por la que se denegaba la prestación de Incapacidad Permanente por los siguientes motivos: 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94).

Por no suponer las lesiones que padece, unas disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94)'.



CUARTO .- Con fecha 24.06.2015 se dirigió por D. Teofilo ante la Dirección Provincial del INSS escrito de reclamación previa frente a la Resolución denegatoria de la prestación de IP, que fue denegada por Resolución de 24.09.2015.



QUINTO .- D. Teofilo presentaba también riñón izquierdo disminuido de tamaño, con morfología alterada y función relativa del 15%.



SEXTO .- En 2014 se había tramitado por el INSS expediente de IP núm. NUM002 referido al mismo trabajador, que finalizó con Resolución denegatoria de Incapacidad Permanente, expediente en el que se emitió Informe Médico de Síntesis de fecha 06.11.2014 en el que se recogían ya como deficiencias más significativas las siguientes: 'MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO EN LA INFANCIA. VEJIGA NEURÓGENA DESDE LA INFANCIA.

LUMBALGIA Y CERVICALGIA MECÁNICA CRÓNICA DE ORIGEN DEGENERATIVO CON HALLAZGOS EN RNM DE FUSIÓN DE CUERPOS Y ARCOS POSTERIORES C5-C6 + MÍNIMAS PROTRUSIONES DISCALES C4-C5 Y C6-C7 + MÉDULA ESPINAL ANCLADA A NIVEL L4-L5'.

En dicho IMS se describía como tratamiento, de tipo farmacológico consistente en Nolotil, Ibuprofeno, Valium, así como maniobras de Crede para evacuación urinaria; y como limitaciones orgánicas o funcionales 'DEFICIENCIA FUNCIONAL OSTEOARTICULAR - RAQUIS GRADO 2/4 (LUMBALGIA Y CERVICALGIA MECÁNICA CRÓNICA COMO MEJORÍA CON TTO. ANALGÉSICO DE 1º NIVEL DE LA OMS, BALANCES ARTICULARES Y MUSCULARES GLOBALMENTE CONSERVADOS, SIGNOS DEGENERATIVOS CON PROTRUSIONES DISCALES Y NO SIGNOS DE RADICULOPATÍA).

VEJIGA NEURÓGENA DESDE LA INFANCIA (SECUELAS DE MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO)'.

Como juicio clínico laboral se recogía en dicho IMS que ' las limitaciones que presenta no le incapacitan para su profesión habitual como delineante' .

Con fecha 12.11.2014 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. en el que se describe la contingencia como común, como cuadro clínico residual el de 'MIELOMENINGOCELE INTERVENIDO EN LA INFANCIA.

VEJIGA NEURÓGENA DESDE LA INFANCIA. LUMBALGIA Y CERVICALGIA MECÁNICA CRÓNICA DE ORIGEN DEGENERATIVO', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'DEFICIENCIA FUNCIONAL RAQUIS GRADO 2/4 (DOLOR CRÓNICO DE RAQUIS DE CARÁCTER MECÁNICO QUE MEJORA CON TTO. ANALGÉSICO, BALANCES ARTICULARES Y MUSCULARES GLOBALMENTE CONSERVADOS, NO SIGNOS RADICULOPATÍA, SIGNOS DEGENERATIVOS CON PROTRUSIONES DISC.). VEJIGA NEURÓGENA DESDE INFANCIA'.

En dicho Dictamen Propuesta el E.V.I. propuso a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SÉPTIMO .- La base reguladora de pensión de IP de D Teofilo es la de 1.244,46 euros.

OCTAVO .- El trabajador se halla desempleado desde el 31.10.2009.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Teofilo , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación lo interpone, el actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitando la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la incapacidad permanente total para su profesión habitual de delineante, derivada de enfermedad común por padecer: mielomeningocele intervenido en la infancia, vejiga neurógena desde la infancia, fusión vertebral C5-C6, mínimas protrusiones discales C4-C5 y C6-C7, médula espinal anclada a nivel L4-L5 y diplopia monocular probablemente inducida por astigmatismo oblicuo, pretensión que ha sido desestimada en la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de mayo de 2.015, por no ser las lesiones que padece constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación exclusivamente por la vía del apartado b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, pretendiendo la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, que transcribe el dictamen propuesta del EVI, a fin de que se le añada resumidamente la siguiente frase 'De la prueba practicada se considera que la situación de D. Teofilo es constitutiva de una invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta' o subsidiariamente se declare que es constitutiva de una 'incapacidad permanente total, revisión a la que no podemos acceder, por tratar de incluir en la declaración de hechos probados una valoración jurídica, y no un dato fáctico, pretendiendo que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba pericial médica aportada en el procedimiento, lo que es inadmisible.

La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se cumplan los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' . ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec.

74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Asimismo el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca' Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por el Magistrado en la valoración de la prueba sin que sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos.



SEGUNDO.- En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la revisión se justifica fundamentalmente en el informe de la perito que depuso a instancia de parte, y otros informes médicos que han sido exhaustivamente valorados por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, sin que se acredite en el recurso por otros documentos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Como se declara en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, en relación con el informe emitido por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Puerta del Mar de fecha 5 de marzo de 2.015 ,: 'tan sólo presentaba molestias en hombros de forma aislada y en codos, presentando dolores lumbares en iguales condiciones, no presentando a la exploración de 05.03.2015 déficit motor en miembros superiores e inferiores... presentando a la exploración realizada por el Médico Inspector en el mes de mayo de 2.015 movilidad conservada en miembros superiores e inferiores y marcha normal... no constando en el informe clínico anterior a la fecha de emisión del Dictamen Propuesta de 13.05.2015....dolor severo y persistente a nivel lumbar y cervical que corrobore lo expuesto por el Dr. Obdulio en su informe pericial de 11.03.2015'.

En relación con la limitación urológica, que es un padecimiento de la infancia, y el riñón izquierdo pielonefrítico, se declara que 'no consta acreditado que le hubiese impedido el desarrollo de la actividad laboral de delineante hasta que quedó en desempleo en el año 2.009...sin que haya acreditado que en fecha Mayo de 2.015 hubiera experimentado una agravación sustancial de dicha dolencia de tipo congénito, ... precisando maniobras para orinar, pero sin necesidad de sondaje, no presentando en octubre de 2.015 incontinencia fecal....por lo que...no puede entenderse acreditado que la patología urológica y de riñón impidiese por sí sóla, al mes de mayo de 2.015, la realización de la profesión de delineante o de cualquiera otra...y en cuyo desarrollo se pudiese tener acceso a los servicios higiénicos'.

Por último se declara en la sentencia que la ansiedad que figura en el informe pericial 'no consta acreditada...por informe de especialista alguno' y en relación con la diplopia que 'es una dolencia que no afecta a la agudeza visual, traduciéndose tan sólo en ver letras en oblicuo... resultando normales las pruebas de binocularidad', valoración de la prueba pericial que no ha sido desvirtuada en el recurso, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia

TERCERO.- Por lo expuesto, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el Juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto al no haberse formulado motivo jurídico de recurso, que por otra parte no hubiera podido prosperar, ya que la mayoría de los padecimientos que incapacitan al actor son anteriores a su afiliación a la Seguridad Social.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, que el sistema normativo de la Seguridad Social trata de la protección de situaciones de necesidad que se produzcan después de constituida la relación jurídica con la Seguridad Social, ya que si no fuera así, desaparecería el elemento de la aleatoriedad que se da en las contingencias protegidas, como ocurre en las situaciones invalidantes para el trabajo, cuyo nacimiento está subordinado a la existencia de un riesgo para la persona protegida, que excluye el riesgo preconstituido, esto es, el nacimiento de la situación de necesidad antes de la normalización del alta en la Seguridad Social, debiendo partirse para calificar una situación como invalidante, de la incidencia de la enfermedad sobrevenida sobre la aptitud profesional del trabajador, o de un empeoramiento trascendente de una enfermedad anterior, excluyéndose la protección cuando la enfermedad sea invalidante y anterior a la afiliación a la Seguridad Social.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.007 (recurso 2.492/2.006 ), citando las de 27 de julio de 1992 , 10 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1987 , 10 y 11 de noviembre de 1988 , 31 de enero y 10 de abril de 1989 , y 9 de marzo de 1990 , fundamenta el reconocimiento de la prestación en un agravamiento significativo de las dolencias que padecía el beneficiario de la Seguridad Social con posterioridad a su afiliación, declarando que 'el agravamiento de los padecimientos del actor que recoge la sentencia de instancia es suficiente para producir un efecto invalidante posterior al alta que anula la capacidad laboral que aquél mantenía y que le permitió realizar los trabajos determinantes de su inclusión en la seguridad social'.

Conviene destacar, que esta doctrina de la Sala fue acogida en la redacción dada al párrafo segundo del número 1 artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social por la Disposición adicional segunda de la Ley 35/2002, de 12 de julio , estableciendo que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por si mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

En el presente recurso se ha acreditado que las dolencias urológicas y de la columna vertebral tienen su origen en la infancia y son anteriores a la afiliación a la Seguridad Social, sin que haya acreditado que haya existido con posterioridad a su afiliación a la Seguridad Social, como hecho sobrevenido y protegible, un agravamiento trascendente que le impida la realización de las tareas características de su profesión habitual o anule su capacidad laboral que justifique el reconocimiento de la prestación solicitada, careciendo las dolencias posteriores como la diplopia de carácter invalidante por no menoscabar de forma significativa su capacidad visual, lo que conduce a la desestimación el recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Teofilo en reclamación de PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.