Sentencia SOCIAL Nº 916/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1015/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1015/17 -J- Sentencia nº 916 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 916 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Algeciras dictada en los autos nº 1185/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Befesa, Tratamiento y Limpieza de Residuos Industriales S.L., Hierros y Aceros Acosta S.A., Mutua Cesma, Montajes Agapito S.L., Mutua Universal, Mutua Fremap, Contrisur Mat y Mutua Maz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día uno de septiembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Santos , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , tiene la categoría profesional de operario de limpieza y gestión de residuos industriales en la mercantil BEFESA, en el centro de trabajo camiones de Alto Vacío de San Roque (Cádiz).

(Folios 88 y 674 de autos).



SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de IT por contingencias comunes, desde el 12/12/2012 a 21/3/2013.

Con fecha 7.06.2013 se presenta por el actor solicitud de incapacidad permanente.

Se emite informe médico de síntesis el día 26.6.2013 en el que consta como deficiencias más significativas, trastorno ventilatorio restrictivo severo. Exposición a múltiples productos químicos de forma simultánea y durante 18 años de antigüedad profesional. Como limitaciones orgánicas o funcionales recoge limitación neumológica grado funcional 2/4 del manual médico INSS.

Como juicio clínico laboral recoge, discapacidad para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad. En el RD 1299/2006 de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en sistema de seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro, en su Anexo I se recogen las enfermedades profesionales causadas por agentes químicos. En este listado aparecen las inmensa mayoría de los productos a los que está expuesto D. Santos y en su Anexo II lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha y cuya inclusión en el cuadro de enfermedades profesionales podría completarse en el futuro.

También se recoge una gran cantidad de los productos químicos a los que está expuesto el paciente.

(Folios 385, 76 a 87, 377 a 380 de autos).



TERCERO.- El día 1.7.2013 se emite dictamen propuesta por el EVI en el que consta como cuadro clínico residual: trastorno ventilatorio restrictivo severo. Exposición a múltiples productos químicos de forma simultánea y durante 18 años de antigüedad profesional. Como limitaciones orgánicas y funcionales, limitación neumológica grado funcional 2/4 del manual médico INSS. Se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de total, con revisión a partir del día 1/7/2015.

(Folio 382 de autos).



CUARTO.- El día 17/7/2013 se emite resolución pro el INSS en la que se reconoce al actor con efectos del día 16/7/2013 la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual sobre una BR de 2.103,66 euros y el porcentaje del 55%, con fecha de revisión a partir de 1/7/2015.

(Folio 89 de autos).



QUINTO.- Frente a dicha resolución se presenta por el actor reclamación previa por escrito de fecha 19.8.2013 en la que el actor impugna la contingencia; dicha reclamación, tras dar audiencia a la Mutua, es desestimada por resolución del INSS de fecha 24/9/2013, por no existir variación en la calificación de la incapacidad reconocida anteriormente.

(Folios 386 a 395 y 448 de autos)

SEXTO.- El actor prestó servicios para las siguientes empresas: HIERROS Y ACEROS ACOSTA, S.A., desde el 17/2/1999 a 26/7/1999.

FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., desde el 27/7/1999 a 9/8/1999 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, de 10/8/1999 a 29/2/1999.

ALQUILE, S.A., desde 1.3.2000 a 1/02/2003.

MONTAJES AGAPITO, S.L., desde 4/2/2003 a 31/12/2008 MANTENIMIENTO ALMACÉN Y TRANSPORTE, S.L., desde el 1/01/2009 a 31/3/2010 CONTRINSUR MAT, S.L., desde el 1/04/2010 a 31/12/2011 BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, desde el 1/1/2012 a 23/7/2013.

(Folio 657 de autos).

SÉPTIMO.- Las contingencias profesionales están cubiertas por el INSS hasta el 31.12.2007; desde el 1.1.2008, estarán cubiertas por las Mutuas con las que las concertaran las mercantiles donde prestaba servicios el trabajador.

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- El día 23.04.2013 se emite un profesiograma por la técnico de prevención de Abengoa, Sra. Ángeles , en el que consta que las actividades que realiza el actor son: limpiezas industriales-limpiezas mecánicas labores auxiliares en servicios de recogida, tratamiento o adecuación de residuos.

Ocasionalmente o a petición de clientes se pueden desarrollar otras actividades como: limpiezas químicas limpieza automática de tanques limpieza, cribado y carga de catalizadores.

Reparación de tanques hidrodemolición e hidrocorte.

Algunas de las actividades que potencialmente se pueden realizar en el centro donde presta servicios el actor no son comunes a este, se realizan específicamente por personal especializado en estas tareas que viene de otro centro, actuando el personal del centro de trabajo del actor, como personal auxiliar.

La distribución de las actividades habituales durante la jornada laboral de 8 horas es la siguiente: 1.5 conducción de vehículo.

2.5 preparación de los equipos (manipulación manual de cargas, equipos de trabajo, conexiones...

necesarios para los montajes y trabajos a realizar.

4 horas desarrollando trabajos de aspiración y baldeo, limpieza con agua a presión, etc..

*100% estimación diaria de las actividades realizadas trabajos en el exterior (intemperie).

*0% estimación diaria de las actividades realizadas trabajos en el interior (edificios y centros de trabajo).

(Folios 674 a 678 de autos).

NOVENO.- El actor está diagnosticado por el servicio de neumología como TRASTORNO VE NTI LATO RIO RESTRICTIVO SEVERO, sin causa determinada.

DÉCIMO.- El día 24 de abril de 2013 se emite un informe pericial por el Dr. Anton en el que se señalan cuáles son los agentes y productos químicos a los que se encuentra expuesto el actor.

(Folios 704 764 de autos).

UNDÉCIMO.- Se realiza por BEFESA un plan de prevención de riesgos en el que se explican en qué consisten las actividades que puede realizar el actor: Limpiezas industriales-limpiezas mecánicas: se caracterizan por la no utilización de productos químicos.

Labores auxiliares en servicios de recogida, tratamiento o adecuación de residuos: no se suelen emplear productos químicos.

En el resto de actividades, actúa ocasionalmente y siempre como personal auxiliar de personal especializado.

(Folios 772 reverso y 773 de autos).

DUODÉCIMO.- Desde el 1.1.2009 a 31.12.2011, el actor estuvo prestando servicios para las mercantiles, Mantenimiento Almacén y Transporte, S.L. y Contrinsur MAT, S.L., respectivamente, ambas con objeto social, actividades de limpiezas industriales, y con contingencias cubiertas con MAPFRE. Constante la relación laboral, solo consta una BAJA de 23.3.2011 a 1.4.2011 por perturbación predominante emoción.

(Folios 861 y 862 de autos).

DÉCIMO

TERCERO.- La mercantil HIERROS Y ACEROS ACOSTA, S.A., tiene objeto social el comercio al por mayor de metales y minerales. Que el actor prestó servicios en la misma como Conductor.

(Folios 893 y 895 de autos).

DÉCIMO

CUARTO.- Se emite informe pericial por el Dr. Anton que concluye que el actor padece una enfermedad respiratoria causada por exposición a múltiples productos químicos.

(Folio 735 de autos)

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por las Mutuas Universal, FREMAP, CESMA, Contrisur MAT y Montajes Agapito S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que pretendía que se declarara que la incapacidad permanente de la que fue declarado afecto se reconociera como derivada de enfermedad profesional y no de enfermedad común, que fue la contingencia fijada por la resolución administrativa que se impugna. Ahora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda por considerar que el actor no había acreditado la exposición en su tratajo a agentes químicos de los comprendidos en los listados contenidos en el Anexo I del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre.

En su recurso formula cuatro motivos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que pretende la modificación de otros tantos hechos declarados probados.

En primer lugar, pretende que se añada al Hecho Probado Octavo un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'Igualmente, es necesario destacar que en el profesiograma indicado se indica, como riesgos identificados para el puesto de trabajo de operario, entre otros, los siguientes: Exposición a sustancias nocivas.

Contacto con sustancias causticas y/o corrosivas.

.- Agentes químicos.

Exposición a agentes biológicos.

Por otra parte, en el mencionado documento, se identifican distintas situaciones de riesgo individual- colectivo a los que está sometido el trabajador, que, en lo que interesa a la presente Litis, se destacan las siguientes: Exposición y/o contacto con sustancias nocivas, caústicas, tóxicas y/o corrosivas: Por existencia de lodo crudo, exposición a gases de crudo, por plomo, y/o una mala ubicación del equipo aspirador-impulsor que desprendería gases del motor de combustión y del depresor (limpieza de tanques).

Por los propios productos de limpieza que se emplean, ya sean ácidos o básicos, desengrasantes.

Por fugas de conexiones o mangueras del producto que se aspira o bien una mala conexión del equipo.

- Inhalación de sustancias químicas residuales presentes en los equipos sobre los que vaya a manipular.

- Exposición a compuestos orgánicos e inorgánicos volátiles, partículas en suspensión, presentes en los residuos que se recogen, manipulan o gestiona. Fugas y/o derrames.

Gases y vapores en zonas de tanques y balsas.

- Durante los trabajos de carga o descarga de residuos que contengan restos de productos químicos.

'. Invoca en apoyo de su pretensión revisora en el profesiograma que obra al folio 674 a 678 de los autos, suscrito por una Técnico de Prevención SMP de Abengoa. No hay inconveniente en adicionar tal párrafo, con independencia de la valoración que en definitiva merezca su contenido para la solución del recurso, en cuanto que así consta en el indicado informe, haciendo constar, no obstante, que se refiere al puesto de trabajo en el que prestaba servicios para BEFESA, y no para los otros codemandados.

A continuación, pretende que se modifique el Hecho Probado Undécimo a fin de que quede redactado de la siguiente manera: 'Se realiza por BEFESA una Evaluación de Riesgos Profesionales en el que se explican en que consisten las actividades que puede realizar el actor: Limpiezas industriales-limpiezas mecánicas: se caracterizan por la no utilización de productos químicos, empleando únicamente para la limpieza de las instalaciones agua a presión y en caso necesario, algún tipo de aditivos desengrasantes o productos detergentes.

Entre las limpiezas mecánicas más habituales, destaca la limpieza mecánica de tanques que consiste en la limpieza de tanques que han contenido o contiene productos varios, en su mayoría derivados del petróleo, de manera no automatizada. Para ello los operarios han de introducirse en los recintos a limpiar, para operar desde el interior de estos siempre que sea posible.

El método general de trabajo consiste en la retirada normalmente por aspiración de los restos de lodos líquidos para la posterior inyección de agua a presión, con elementos desengrasantes si fuese necesario, sobre las paredes a limpiar. Posteriormente, el agua con la suciedad disuelta, se absorbe y recoge, para su traslado al vertedero autorizado.

A pesar de que no se suela emplear productos químicos, los trabajadores estarán expuestos a ambientes de productos derivados del petróleo.

Labores auxiliares en servicios de recogida, tratamiento o adecuación de residuos: no se suelen emplear productos químicos. A pesar de que no se suelan emplear productos químicos, los trabajadores pueden estar expuestos a ambientes de productos derivados del petróleo (Refinerías), pulverulentos (Cementeras), productos químicos (Industria Petroquímica), por ser esos lugares donde desarrollan sus actividades.

El resto de actividades, actúa ocasionalmente y siempre como personal auxiliar de personal especializado.

Dichas actividades son: Limpiezas químicas: se contemplan las actividades de limpieza de instalaciones mediante la recirculación de fluidos con adición de productos químicos.

Para dichas tareas se emplean, básicamente, disoluciones ácidas, que se consiguen mediante la adición normalmente de: - Acido clorhídrico.

- Acido cítrico.

- Acido fluorhídrico.

- Acido fosfórico.

- Nitrito sódico.

- Inhibidores de corrosión.

- Amoniaco.

- Sosa cáustica.

- Carbonato sódico.

Limpieza automática de tanques (SALT): Básicamente, durante las actividades de limpieza, no se emplean compuestos químicos propiamente dichos, pero se dan ambientes peligrosos en el interior del tanque que se está limpiando de forma automatizada, por lo cual se debe inertizar con N2.

Limpieza, cribado y carga de catalizadores: en estas actividades no se empelan productos químicos, pero los trabajadores, debido a los catalizadores que se emplean, están expuestos a diferentes productos.

Una lista no exhaustiva de productos a los que pueden estar expuestos los trabajadores en el caso de defectos de funcionamiento de los elementos de seguridad, es la siguiente: - Alumina.

- Monóxido de Niquel.

- Oxido de Aluminio.

- Pentóxido de Fósforo.

- Dióxido de Silicio.

- Dióxido de Titanio.

- Trióxido de Molibdeno.

- Oxido de cobalto.

- Óxido de magnesio.

Reparación de tanques: Para la ejecución de estas tareas, se establece en la evaluación que: 'Durante la ejecución de estas actividades se pueden emplear los siguientes productos químicos: - Resinas plásticas (Poliester, viniléster) - Fibra de vidrio (Telas) - Acetona, Poroxido de Mek, Octoato de Cobalto' Es destacable, igualmente, que en el punto 13.2 de la Evaluación (pág.38) se identifica como riesgo: inhalación, contacto, exposición o ingestión a sustancias nocivas, contacto y aspiración de productos durante el funcionamiento de la planta o la limpieza de tanques, por las propias instalaciones donde se desarrollan los trabajos, etc.

Finalmente, en el anexo 16.2 de la Evaluación, se recoge un Listado no Exhaustivo de contaminantes químicos a los que pueden estar expuesto los trabajadores en la industria Petroquímica, siendo los mismos los siguientes: Acido cianhídrico.

Etileno.

Óxido de etileno.

Estireno.

Dimetiformamida.

Dióxido de azufre.

Amoniaco.

Monóxido de carbono.

Dióxido de carbono.

Benceno.

Ácido clorhídrico.

Ácido fosfórico.

Idroxido sódico.

Ácido fluorhídrico.

Plomo.

Fosgeno.

Acrinolitrino.

Isopropilamina.

Metacrilato de metilo.

Sulfuro de carbono.

Acido sulfhídrico.

Ácido Nítrico.

Acetona.

Anilina.

Gasolinas y derivados del petróleo. Hipoclorito sódico.

Hidracina.

Cloruro de vinilo.

Mercurio.

Cloro.

Metano.'.

Invoca en apoyo de esta pretensión el contenido de la Evaluación de Riesgos Laborales realizados por BEFESA, que obra a los folios 765 a 808. Lo que pretende que se adicione figura en el indicado documento, por lo que no hay inconveniente en añadirlo al relato de hechos probados, pero haciendo la salvedad que tales afirmaciones se refieren en abstracto a los presentes en la industria petroquímica, pero no para el puesto de trabajo y las funciones efectivamente desempeñadas por el actor. No prejuzgamos la relevancia que ese hecho pueda tener para la solución del recurso, en definitiva, en cuanto que, en cualquier caso, sí lo tiene en la argumentación jurídica que realiza el actor.

En el tercer motivo de los destinados a la modificación de los hechos probados se pretende que se añada al Hecho Probado Décimocuarto lo siguiente: 'Tal circunstancia viene refrendada por la fichas de seguridad de agentes químicos publicados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que en aras de economía procesal, significamos algunos de los agentes químicos a los que ha estado expuesto el trabajador en el desarrollo de sus cometidos y sus efectos sobre la salud en caso de exposición: . - Cloro: En caso de exposición prolongada o repetida, la sustancia puede afectar al tracto respiratorio y a los pulmones dando lugar a inflamaciones crónicas y alteraciones funcionales (folio 694-695 de las actuaciones).

. - Flúor y sus derivados: En caso de exposición de corta duración, es muy corrosiva para los ojos, la piel y el tracto respiratorio (folios 696 y 697).

Azufre: En caso de exposición prolongada o repetida, la sustancia puede afectar al tracto respiratorio (folios 700 y 701 de las actuaciones).

Acido fosfórico: En caso de exposición de corta duración, es muy corrosiva para los ojos, la piel y el tracto respiratorio (folios 702 y 703).

.- Óxido de magnesio: La exposición a inhalación prolongada o repetida puede originar asma, (folios 813 y 814 de las actuaciones).

Niquel: La exposición a inhalación prolongada o repetida puede originar asma. Los pulmones pueden resultar afectados por la exposición prolongada o repetida, (folios 692 y 693 de las actuaciones)'.

No procede acceder a lo solicitado, pues al margen de que parte de una valoración impropia del relato fáctico de la sentencia, da por acreditada la exposición del trabajador a esos elementos químicos, lo que no ha sido declarado probado por la juzgadora de instancia tras valorar el conjunto de la prueba practicada.

Y por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, por el recurrente se pretende que se añada al relato de hechos probados uno nuevo, Décimoquinto, en el que se haga constar que 'Emitido informe por parte de la Inspección de Trabajo, en la misma se concluye que la prestación de servicios del trabajador se desarrolla en el marco de una Industria de Refino y con la exposición a todo tipo de riesgos que los operarios se encuentran en este entorno, siendo trabajos muy penosos y con exposición a gran diversidad de productos químicos así como gases y emisión de polvos en suspensión'. La generalidad de los términos recogidos, sin especificación de funciones realizadas de manera efectiva por el trabajador o de qué productos químicos eran los presentes en su puesto de trabajo impiden otorgarle relevancia a la adición que se propone'.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, ha infringido lo establecido en el art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social (TR RDLeg 1/1994, vigente a la fecha del hecho causante), en erlación con el Anexo I, Grupo 1 y 2 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, así como del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia recurrida desestimó la demanda razonando que no se había identificado suficientemente los agentes químicos a los que ha estado expuesto el trabajador. Y el recurrente mantiene, por el contrario, que sí hay suficiente acreditación, dentro de las posibilidades probatorias del mismo, de esos productos químicos, que considera causantes de la enfermedad que ha desembocado en la declaración de que está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de limpieza industrial.

Relaciona los productos con los que ha estado en contacto con los indicados en el Anexo I grupo 1º.

del RD 1299/2006 como causantes de enfermedad profesional en las actividades que se relacionan.

Para resolver el recurso hemos de partir de que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, así en sentencias de 6 de junio de 2012 o de 13 de febrero de 2014 , el concepto de enfermedad profesional viene definido en el art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social , de manera que esta es la contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades establecidas en un cuadro de desarrollo reglamentario, siempre que aquélla derive de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para cada enfermedad profesional.

Dicho cuadro viene aprobado por el RD 1299/06, de 10 de noviembre -que derogó RD 1995/1978 de 12 mayo 1978- y se desarrolla en diferentes grupos de enfermedades que relaciona con las actividades y trabajos en que la enfermedad debe producirse para ser considerada como una enfermedad profesional. En consecuencia, los elementos integrantes del concepto de enfermedad profesional son los siguientes: el trabajo que se realiza por cuenta ajena y que la enfermedad esté provocada por la acción de determinados elementos o sustancias y que ocurra en alguna de las actividades listadas.

Conviene precisar al respecto que si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentarias concurre la presunción de que la lesión es profesional eximiéndose al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento que ha provocado la patología y la enfermedad sufrida.

De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo ex artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , en cuyo caso sí que resulta necesaria la prueba del nexo causal lesión- trabajo. Así lo ha establecido el T.S. en unificación de doctrina, entre otras en sentencia de 14 de febrero de 2006 , con remisión a otras anteriores, al distinguir entre enfermedad profesional y accidente de trabajo, y la necesidad de prueba en una y otra contingencia, que la 'consecuencia principal de la calificación radica más bien en la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 , STS 28-1-1992 ; STS 24-9-1992 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'; concluyendo en el sentido de considerar que 'la presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho'.

De esa doctrina se deduce que el trabajador que impulse la declaración de que una determinada enfermedad deriva de accidente de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe acreditar la concurrencia de los presupuestos fijados en el anexo del R.D. 1299/06, es decir, el trabajo en alguna de las actividades relacionadas y que la enfermedad esté provocada por la exposición a determinados elementos o sustancias, y será la entidad responsable de la prestación la que deba acreditar la absoluta falta de relación entre una y otra. Por el contrario, si la dolencia que padece no aparece en el listado en relación con una concreta exposición o con la profesión desarrollada, a él le corresponde acreditar que la ha contraído por la exclusiva acción del trabajo. Pero todo ello teniendo en cuenta que aquel precepto tiene una cláusula final, concretamente en su apartado 7, según la cual 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', lo que ha de ser tenido en cuenta para determinar si el actor ha cumplido con la carga probatoria que es exigible.

Y a la vista de esas declaraciones consideramos que en este supuesto los hechos que se han declarado probados deben conducir a estimar la contingencia profesional de la incapacidad permanente total de la que ha sido declarado afecto el actor. Los más relevantes son que el actor ha venido prestando sus servicios para diferentes empresas desde 1999, en concreto en las relacionadas en el Hecho Probado Sexto, y últimamente, desde el 1 de enero de 2012 al 23 de julio de 2013 en Befesa Gestión de Residuos Industriales como operario de limpieza y gestión de residuos industriales, en el centro de trabajo de Camiones de Alto Vacío en la Refinería de Petróleos de San Roque, Cádiz. También prestó servicios en limpieza industrial para las empresas Mantenimiento, Almacén y Transporte S.L. y Contrisur MAT S.L. Inició baja por incapacidad temporal calificada como derivada de enfermedad común el 12 de diciembre de 2012, permaneciendo en tal situación hasta el 21 de marzo de 2013. En ningún momento anterior consta que el actor causara baja por incapacidad temporal por enfermedad respiratoria. El 7 de junio presentó el actor ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de incapacidad permanente, y el 26 de junio de 2013 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se apreciaba como deficiencias más significativa la de trastorno ventilatorio restrictivo severo, por exposición a múltiples productos químicos de forma simultánea durante 18 años de actividad profesional, muchos de ellos de los consignados en el listado del Anexo I del RD 1299/2006, y también de los consignados en el Anexo II. Y lo mismo se consigna en el dictamen propuesta del E.V.I. El 17 de julio de 2013. El 17 de julio de 2013 se dictó resolución por la que se declaraba al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Consta acreditado que el actor prestaba sus servicios para Befesa realizando tareas de limpiezas industriales y mecánicas, así como en tares de recogida, tratamiento o adecuación de residuos y, ocasionalmente, limpiezas químicas, limpieza automática de tanques, reparación de tanques, y de hidrodemolición e hidrocorte. Entre las limpiezas mecánicas más habituales, destaca la de tanques que han contenido o contenían productos varios en su mayoría derivados del petróleo, de manera no automatizada.

Para ello los operarios han de introducirse en los recintos a limpiar, para operar desde el interior de estos siempre que sea posible. El método general de trabajo consiste en la retirada, normalmente por aspiración, de los restos de lodos líquidos para la posterior inyección de agua a presión, con elementos desengrasantes si fuese necesario, sobre las paredes a limpiar. Posteriormente, el agua con la suciedad disuelta, se absorbe y recoge, para su traslado al vertedero autorizado.

En la realización de tales tareas del puesto de trabajo en el que el actor prestaba sus servicios para la codemandada BEFESA, que se consignan en los hechos declarados probados octavo y decimocuarto, se concretaban los riesgos derivados del contacto con productos químicos, y no por los utilizados para la limpieza, sino por los contenidos en los tanques sobre los que se operaba la limpieza, fundamentalmente residuos de productos petrolíferos, capaces de emitir compuestos orgánicos e inorgánicos volátiles, partículas en suspensión, gases y vapores en zonas de tanques y balsas. Y esos productos aparecen relacionados en el Hecho Probado Décimocuarto. Entre otros se pueden citar derivados del vanadio y sus compuestos, que aparece en el Grupo I, Agente A, Subagente 11, Actividad 03, de limpiezas de calderas y tanques y hornos de gasoil, de alcoholes y fenoles, Grupo I, Agente F, Subagente 01, Actividad 14, relativa a la industria de la refinería del petróleo, de fenoles y homólogos, contemplados en el mismo Grupo y Agente, subagente 02, actividad 05, presente en la actividad de refino del petróleo, Alifáticos, recogidos en el Grupo I, Agente H, Subagente 01, presente en la actiidad de desilación y refinado del petróleo, de Amoniaco, Grupo I, Agente J, Subagente 01, actividad 10, presente en el refino del petróleo como inhibidor de la corrosión, del benceno, agente k, subagente 01 del mismo grupo hasta ahora analizado, que se refiere a la actividad de preparación distribución y limpieza de tanques de carburantes que contengan benceno.

Queda acreditada, pues, la exposición del actor a esos agentes. Y también que la enfermedad que ha dado lugar a la declaración del que el actor está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de limpieza industrial, de trastorno ventilatorio restrictivo severo, con importante limitación neumológica, deriva de la exposición a múltiples productos químicos en el trabajo. En consecuencia, se cumplen las condiciones fijadas por el art. 116 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (TR RDLeg 1/94, vigente a la fecha del hecho causante) para declarar esa incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.

En cuanto a quién deba hacer frente a la responsabilidad de esa prestación ahora reconocida como derivada de enfermedad profesional, debemos partir de la doctrina unificada que se reitera y resume en la sentencia del T.S. de 19 de diciembre de 2017 , según la cual 'Para resolver la cuestión planteada debemos remitirnos a lo resuelto en las sentencias de esta Sala, de 4 y 10 de julio de 2017 [ rcud 913/2016 y 1652/2016 , respectivamente], seguidas de las SSTS 15 de noviembre de 2017 [rcud 446/2016 ], 22 de noviembre de 2017 [rcud 1210/16 y 3636/2016 ] y 28 de noviembre de 2017 [rcud 2976/2016 ], entre otras, en relación con las prestaciones derivadas de enfermedad profesional y la determinación de la entidad responsable cuando ha existido una sucesión en el aseguramiento, entre el INSS y las Mutuas aseguradoras que lo fueron a partir de 2008, en donde se señala que: 1.- La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo y aunque se exteriorice en un momento concreto, se va generando de forma silente e insidiosa en el tiempo y por la exposición del trabajador a las condiciones laborales que contribuyen a su formación por lo que no es posible establecer que la entidad responsable de las prestaciones que provoca dicha contingencia sea la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad .

2. En el periodo en el que se está desarrollando la enfermedad es posible que concurran diferentes aseguradoras de la contingencia y, más concretamente, a partir del 1 de enero de 2008, momento en el cual el INSS deja de la aseguradora exclusiva de la enfermedad profesional, pudiendo ser asumida por las Mutuas.

3. La Sala ha elaborado una doctrina en orden a la determinación de las entidades aseguradoras que deben responder de las prestaciones de la Seguridad Social, derivadas de enfermedad profesional, cuando concurren diferentes entidades en el tiempo, siendo recogida dicha doctrina en las SSTS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras) 4. Igualmente, y respecto de diferentes contingencias, profesionales y comunes en supuestos en los que se procede a revisar por agravación una situación de invalidez derivada de accidente de trabajo y concluir por la existencia de un grado superior pero por confluencia de dolencias comunes, también se ha concluido en la existencia de una responsabilidad compartida [ SSTS de 29 de octubre de 2002, rcud 82/2002 , y 1 de diciembre de 2003 , rcud 4268/2002 ] .

5. Del mismo modo se ha recordado lo que esta Sala viene afirmando de forma reiterada en estos extremos y en relación con el hecho causante, al señalar que 'la regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante' y en la que destacamos que ' La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad' [ SSTS de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1069) (Rec.- 200/99 ), 7-2-2000 (RJ 2000, 2035) (Rec.- 435/99 ), 21-3-2000 (RJ 2000, 2872) (Rec.- 2445/99 ), 14-3-2000 (RJ 2000, 2857) (Rec.- 3259/99 ), citadas en la STS de 19 de enero de 2009, rcud 1172/2008 ] .

No obstante, la enfermedad profesional presenta particularidades en su generación y manifestación que permiten entender que, respecto de ellas, 'el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias' por lo que ' Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.

En este supuesto concreto, ya hemos visto como en el Informe Médico de Síntesis se ponía de manifiesto que la enfermedad se había producido por la exposición durante 18 años a múltiples productos químicos. Y en ese mismo informe se declara que ya en el año 2006 le fue diagnosticada la enfermedad respiratoria. No parece que se pueda tener en cuenta el período de servicios prestados para Hierros Acosta S.A. desde el 17 de febrer de 1999 al 26 de julio de 1999, pues se declara probado su actividad era el comercio al por mayor de metales y minerales y el actor prestó servicios como conductor, sin contacto, pues, con los agentes químicos antes mencionados. Por otro lado, como se deduce del Hecho Probado Sexto, antes del 1 de enero de 2008 prestó servicios para las empresas que se relacionan, excluida la indicada, por un tiempo total de 3074 días y desde ahí hasta que fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual otros 2027 días, de ellos 365 para Montajes Agapito, que tenía concertados los riesgos derivados de enfermedad profesional con la Mutua Maz, 454 para Mantenimiento, Almacén y Transporte S.L. y 639 para Contrisur MAT S.L, ambas asociadas con la Mutua FREMAP para tal contingencia, y 569 días para Befesa Gestión de Residuos Industriales S.A., asociada con la Mutua Universal Mugenat. En aplicación de las reglas fijadas por el T.S. y antes consignadas resulta que el INSS debe responder por el 60,26 %, y por el resto, el 39,74%, las Mutuas que cubrían el riesgo a partir del 1 de enero de 2008, FREMAP por el 53,92 % de ese 39,74%, la Mutua a la que estaba asociada Montajes Agapito S.L. por el 18,01 %, y la Mutua con la que Befesa tenía concertado el riesgo por el 28,07 %.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Algeciras , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas Cesma, Universal Mugenat, FREMAP y Maz, Montajes Agapito S.L., Hierros y Aceros Acosta S.A., Contrisur MAT S.L, y Befesa Gestión de Residuos Industriales S.A., sobre declaración de contingencia de incapacidad permanene, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarando que la incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de limpieza industrial deriva de enfermedad profesional, condenando a las codemandadas que se dirán al abono de la prestación en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarios en la siguiente proporción: El INSS debe abonar el 60,26 % del total. En cuanto al resto, FREMAP el 53,92 % de ese 39,74%, la Mutua MAZ el 18,01 %, y la Mutua Universal Mugenat. por el 28,07 % de ese 39,74%.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la Entidad Gestora condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia a su cargo y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Se advierte a las Mutuas condenadas por la sentencia que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días hábiles a partir de que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la parte de pensión a cuyo pago ha sido condenado, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso.

Asimismo se advierte a los recurrentes no exentos que, si recurren, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1015-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a quince de marzo de 2018.