Sentencia SOCIAL Nº 918/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 680/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0036606
Procedimiento Recurso de Suplicación 680/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 852/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 918/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 680/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BELEN
VILLALBA SALVADOR en nombre y representación de D./Dña. Belen , contra la sentencia de fecha
21/11/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad social
852/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Belen frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente absoluta
o, subsidiariamente Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Belen , nacida el NUM000 de 1961, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Empleada de Hogar.



SEGUNDO.- Doña Belen permaneció de baja médica del 2 de septiembre de 2015 al 31 de agosto de 2016 por lupus discide y brote de poliartritis.



TERCERO.- El 19 de enero de 2017presentó solicitud de incapacidad permanente. El 29 de marzo de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del Médico Evaluador de 27 de febrero de 2017 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de marzo de 2017, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- El 1 de junio de 2017 formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 8 de julio de 2017, confirmatoria de la anterior.



QUINTO.- La actora presenta un cuadro clínico de artrosis erosiva de manos; listesis L5-S1; conectivopatía indiferenciada (probable síndrome de Sjogren); Lupus eritematoso discoide crónico: la analítica refleja Ana, Anti Ro, Antila, y Fr positivos con manifestaciones clínicas y tratada en el pasado; condropatía femorotibial interna, tendinopatía SE derecho. Marcha normal, no realiza puntillas por dolor metatarsal ni talones por dolor lumbar; apofisalgia lumbar; dolor a nivel de caderas con balance articular normal salvo limitación de rotaciones en los últimos grados; Lassegue negativo bilateral; en manos realiza pinza y puño bilateral; hombro derecho con antepulsiónde 130º, y hombro derecho con abducción de 150º y hombro izquierdo abducción completa aunque refiere dos puntos de dolor, rotación interna bilateral completa, pronosupinación completa refiriendo dolor muscular a nivel de brazos; columna cervical con rotaciones en últimos grados; pies con dolor en metatarso antepié y planta, pie izquierdo hallus valgus e hiperqueratosis de borde externo; en tobillos balance articular libre y funcional.



SEXTO.- La actora ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 122 del procedimiento que arrojan una base reguladora mensual de incapacidad permanente total de 669,46 euros'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Belen contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstas de los pedimentos de aquella '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Belen , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente total, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa: 1.-En el primer motivo la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: '

QUINTO.- Según consta en el Informe Médico de Síntesis (folios 65 y 66) La actora presenta un cuadro clínico de artrosis erosiva de manos; listesis L5-S1; conectivopatía indiferenciada (probable síndrome de Sjogren); Lupus eritematoso discoide crónico: la analítica refleja Ana, Anti Ro, Antila, y Fr positivos con manifestaciones clínicas y tratada en el pasado; condropatía femorotibial interna, tendinopatía SE derecho.

Marcha normal, no realiza puntillas por dolor metatarsal ni talones por dolor lumbar; apofisalgia lumbar; dolor a nivel de caderas con balance articular normal salvo limitación de rotaciones en los últimos grados; Lassegue negativo bilateral; en manos realiza pinza y puño bilateral; hombro derecho con antepulsiónde 130º, y hombro derecho con abducción de 150º y hombro izquierdo abducción completa aunque refiere dos puntos de dolor, rotación interna bilateral completa, pronosupinación completa refiriendo dolor muscular a nivel de brazos; columna cervical con rotaciones en últimos grados; pies con dolor en metatarso antepié y planta, pie izquierdo hallus valgus e hiperqueratosis de borde externo; en tobillos balance articular libre y funcional. Presenta unas limitaciones orgánicas y funcionales para tareas con elevados requerimientos físicos y dificultad para la deambulación/bipedestación prolongada'.

La revisión debe prosperar porque el juzgador de instancia ha transcrito parte del informe debiendo estarse al contenido íntegro del mismo, dándose por reproducido el informe médico de síntesis que obra a los folios 65 y 66.

2.-La adición de un hecho con el siguiente contenido: 'Obran en autos: Informe del Servicio Madrileño de Salud, de fecha 15 de septiembre de 2016, según el cual: la paciente trabaja en servicio doméstico y dada la patología osteoarticular está limitada por dolor e impotencia funcional para las actividades laborales y básicas para la vida diaria; Certificación Acreditativa del Estado de Salud, emitido por el mismo Servicio público, de fecha 21 de febrero de 2017, según el cual: toda esta patología no solo imposibilita la actividad laboral sino que interfiere en las actividades básicas de la vida diaria. Es importante el síndrome ansioso depresivo que la situación conlleva; e Informe de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria concluye, el 30 de junio de 2017, que dada toda la patología osteomuscular presenta limitaciones importantes en su actividad laboral como empleada del hogar. Así mismo, según el Informe Pericial aportado y ratificado en el acta de la vista, la demandante, no solo tiene contraindicado, sino que está severamente limitada para la realización de esfuerzos físicos continuados de intensidad moderada y/ o leve continuada, así como la adopción de posturas forzadas mantenidas al actuar ambas situaciones como factor de sobrecarga e irritación mecánica de las regiones anatómicas afectas'.

La jurisprudencia unificadora ha señalado, por todas STS de 25/06/1998, recurso nº 3783/1997, que no pueden valorarse lesiones o dolencias no alegadas en expediente administrativo por ser de fecha posterior, pero si aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente, no siendo hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.

En relación con los informes periciales indica la STS de 23 de febrero de 1990: ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos'. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.'. El motivo no puede prosperar porque el juzgador de instancia ha valorado los distintos informes médicos y los que cita, aunque también son emitidos por servicios igualmente oficiales y públicos, no poseen más valor que el informe médico de síntesis, razón por la cual el juzgador puede optar por el que considere más convincente conforme al artículo 348 de la LEC, al tratarse de documentos de naturaleza pericial.

3.-En el tercer motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido: ' La demandante continúa de baja por enfermedad, por dolor lumbar y ciática, según consta en el expediente administrativo, estando dispensada de acudir a su puesto de trabajo por su empleadora según documento ratificado en juicio por estar imposibilitada para ello.'.

Del folio n 125 se deduce que la demandante está de baja desde el 20/06/2017 con el diagnóstico de ciática, dolor lumbar, y duración probable de 30 días, y en este aspecto la adición debe prosperar pero no la restante interesada porque los documentos obrantes a los folios nº 133 y 134 tienen valor testifical en cuanto hayan sido ratificados por la persona que los emite y contestado a las preguntas que le formulen, siendo medio inhábil a los efectos pretendidos.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 194.4 de la LGSS. En síntesis expone que la prestación de servicios como empleada de hogar con las dolencias que presenta supondría un sacrificio no exigible, así como un riesgo de agravación de su enfermedad, por lo que su situación considera que es constitutiva de una incapacidad permanente total.

La empleada de hogar utiliza instrumentos comunes como la escoba, recogedor, aspirador, fregonas; hace camas, cocina; atiende a los miembros del hogar; efectúa limpieza de cristales, suelos, baños que exigen bipedestación durante la jornada laboral y adoptar posturas de semiflexión y un continuo ejercicio físico, que no es de especial intensidad; el subir y bajar escaleras no es continuo. La demandante ha estado de baja por IT con el diagnóstico de ciática y dolor lumbar, considerándose una duración probable de 30 días, y una vez recuperada de estas dolencias se encontraría limitada para tareas con elevados requerimientos físicos que no se dan en la empleada de hogar, que precisa de esfuerzos físicos continuados de intensidad moderada y/o leve y las posturas forzadas no se precisan continuamente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Belen contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en autos nº 852/2017, seguidos a instancia de Belen contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la misma Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0680-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0680-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.