Sentencia SOCIAL Nº 918/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 683/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 683/2018
NIG PV 48.04.4-17/004752
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004752
SENTENCIA Nº: 918/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Darío y NERVACERO S.A . contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de noviembre de 2017 , dictada
en proceso sobre AEL, y entablado por NERVACERO S.A . frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Darío y EUSKOIME S.L.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Darío ha prestado servicios para EUSKOIME SL como instalador y reparador de líneas eléctricas (oficial de 2ª) comenzando el 2-6-2015 y finalizando el 3-10-2015 (obra o servicio). La antigüedad en el puesto en el momento de producirse el AT fue de un mes.

Segundo: Se produce la homologación por parte de la empresa ATISAE SA en julio de 2005 de un puente grúa dentro de la acería de NERVACERO.

Tercero: En las normas que emite NERVACERO en materia preventiva a propósito de la Zona de grúas y pasillos de rodaduras se contempla como riesgo el 'atrapamiento por y entre objetos' .

Como norma general se indica en el plan de acción preventiva (PAP): 'No utilices prendas con partes colgantes (como mangas anchas) que pueden engancharse en piezas, productos o partes móviles de máquinas. Lleva la ropa de trabajo bien abrochada, ceñida al cuerpo, especialmente las muñequeras de las mangas. No lleves durante el trabajo pulseras, anillos y cadenas, ni pelo largo sin recoger, ya que puede engancharse.' El citado PAP entretiene su apartado 12 en describir las normas para trabajos en altura. El tenor literal del mismo se da por reproducido a este ordinal. En el anexo 15, parte E, se fijan las reglas de seguridad para los trabajos de mantenimiento en grúas o pasillo de rodadura. Su tenor se vuelve a dar por reproducido.

Cuarto: NERVACERO contrata con EUSKOIME SL para la ejecución de un programa de mantenimiento eléctrico que realizar en parada de instalaciones. A tales fines se producen las reuniones en coordinación a que menciona el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo (IdT).

Quinto: En el permiso de trabajo normalizado que firman NERVACERO SA y EUSKOIME SL en el día de autos se hacen figurar como riesgos: - -Interferencias en la zona de trabajos.

- - Trabajos en altura.

- - Caída de objetos.

- - Caídas al mismo nivel.

- - Contactos eléctricos.

- - Proximidad líneas/equip. eléctric. Energizados.

- - Ruido.

Como Medidas preventivas constan: - -Bloqueo físico equipos instalaciones.

El resto del documento se da por reproducido a este ordinal.

Sexto: El 2 de julio de 2015 y en las instalaciones de NERVACERO SA, los operarios de EUSKOIME SL habían estado limpiando y revisando el cuadro eléctrico de la grúa por lo que buscaron al supervisor de NERVACERO que estaba en el taller eléctrico. Una vez terminada la operación de comprobación en modo ensayo, se reclama la presencia de personal de NERVACERO para realizar las comprobaciones al haberse detectado problemas con el contactor del motor de traslación de la grúa.

Estas comprobaciones se realizaron en modo real, con movimiento de grúa. Sobre las 17.30 horas, el Sr. Darío junto con un compañero ( Pedro Miguel .) y el supervisor de mantenimiento de NERVACERO SA ( Urbano .) estaban probando la traslación, el mando inalámbrico de la grúa lo tenía y lo operaba Urbano .

Estaban los tres en la plataforma de la grúa mirando el interior del cuadro eléctrico donde estaba el problema, de espaldas al eje de la traslación de la grúa puente.

Los trabajadores de EUSKOIME SL llevaban cada uno un sistema anticaídas puesto, no anclado a un punto fijo sino enganchado en el pecho al propio arnés; el trabajador de NERVACERO SA no lo llevaba puesto.

Las cuerdas de los sistemas anticaídas estaban colgando, la cuerda de Pedro Miguel . era la más corta y le llegaba hasta la rodilla. La cuerda de Darío , más larga, le llegaba sobre la altura del tobillo.

La cuerda de Darío se enganchó en un saliente del eje de traslación que estaba girando a su espalda.

El movimiento del giro del eje tiró de la cuerda enrollándola sobre sí mismo, y tirando del trabajador que quedó atrapado por su propio sistema anticaídas. Urbano . y Pedro Miguel . se percataron del hecho. Urbano . intentó parar la grúa y realizar contramarcha, y entre los dos intentaron liberarle. Urbano . se lesionó en una mano intentándolo.

Aunque Urbano . reaccionó rápidamente, el paro y la contramarcha no son inmediatos, por lo que, antes de parar completamente, la grúa recorre una distancia, lo que se traduce en varias vueltas del eje de traslación que tiraba de la cuerda, y ésta del arnés que aprisionaba y comprimía al trabajador.

El trabajador sufrió la amputación de parte del brazo derecho, además de múltiples traumatismos internos por la presión que le produjo el arnés.

El tenor competo del acta de infracción se da por reproducido a este ordinal.

Séptimo: El Sr. Urbano ., recurso preventivo de NERVACERO y que no portaba arnés en el momento de producirse el AT, no indicó al accidentado de la necesidad de ceñir la cuerda a su cuerpo para evitar atrapamientos. La cuerda que utilizaba el trabajador estaba atada en sus dos extremos, cintura y pechera.

Octavo: En el Acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo se señalan las siguientes causas: - - Inmediatas: · Existencia en la zona de trabajo del accidentado de un equipo de trabajo, puente grúa, cuyo eje de traslación no disponía una protección adecuada y suficiente, ya que implicaba un riesgo por contacto mecánico.

· Presencia en la indumentaria del trabajador de componentes susceptibles de enganche, en concreto un cabo de amarre de 1,5 metros de longitud.

· Desplazamiento del elemento móvil de la grúa, enganchado al EPI del trabajador, que se encontraba en ese momento arrodillado de espaldas a él.

- -Básicas: · Equipo de trabajo (puente grúa) sin una protección adecuada, ya que existe un eje dentro de la zona de trabajo de los operarios de mantenimiento que posee un resalte rectangular accesible. El equipo de trabajo fue modificado en su diseño por la propia NERVACERO, según la misma reconoce, al añadir en el eje de traslación dos refuerzos soldados, dos piezas cúbicas de acero, de unos 70 mm de longitud, colocadas una a 180 grados de la otra, que sobresalen del eje unos 50 mm y que quedan situadas fuera de la carcasa protectora existente.

[¿] · Evaluación de riesgos insuficiente por parte de NERVACERO [¿] · Incumplimiento de las normas de seguridad establecidas en NERVACERO para la aparición de circunstancias en las que surgiera un trabajo imprevisto y urgente, no contemplado en los trabajos iniciales de la contrata.

[¿] El actuante añade que '¿el empleo por el trabajador de un cabo de anclaje de medida superior a la prevista en la normativa de NERVACERO (esto es, de 1,5 metros en vez de 1 metro) carece de verdadera significación en el presente caso, dado que, en la postura adoptada por el trabajador, arrodillado al pie del eje y de espaldas al punto de atrapamiento, nada asegura que, aunque hubiese sido éste de un metro, el mismo no se hubiese producido.' Noveno: La sanción administrativa propuesta por la IdT asciende a 6000 euros y remite a los arts.

12.16 b) LISOS .

Décimo: Se propone asimismo la imposición de un recargo de prestaciones, la cual se concreta en Resolución INSS de 20-1-2017, que impone uno del 50% sobre las generadas tras el AT.

La resolución es impugnada mediante sendas RAP elevadas en tiempo y forma por el accidentado y por la empresa NERVACERO SA. Se confirma aquélla por una nueva Resolución de 30-3-2017.

Undécimo: El actor permaneció en IT a consecuencia del AT desde su fecha hasta el momento de ser declarado afecto de IPA (AT) con efectos remitidos al 25-5-2016.

Duodécimo: La empresa NERVACERO SA presenta demanda que es turnada a este juzgado y registrada en autos 476/2017, a los que se acumula la entablada por el actor ante este mismo con posterioridad (autos 522/2017, JS Nº 8).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimado parcialmente la demanda presentada por NERVACERO SA frente EUSKOIME SL, D.

Darío , INSS y TGSS, y desestimando la presentada por D. Darío frente a los anteriores (autos acumulados 476/2017 y 522/2017, JS nº 8), revoco parcialmente la resolución administrativa de 20-1-2017, reduciendo el porcentaje del recargo a un 40%, y manteniendo el resto de sus pronunciamientos inalterados, quedando todas las partes obligadas a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación por los demandantes, que fueron impugnados por NERVACERO, S.A. y EUSKOIME, S.L..

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao estima parcialmente la demanda presentada por Nervacero, SA frente a Euskoime, SL, D. Darío , INSS y TGSS y desestima la demanda presentada por D. Darío revocando parcialmente la resolución administrativa de 20 de enero de 2017, reduciendo al 40% el recargo impuesto de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Darío el día 2 de julio de 2015, absolviendo a Euskoime, SL.

Recurren en suplicación el trabajador Sr. Darío y la empresa Nervacero, SA. Dado que ambos recursos solicitan la condena solidaria de la empresa Euskoime, SL, estudiaremos esta cuestión de forma conjunta.



SEGUNDO.- Tanto el trabajador como la empresa Nervacero solicitan la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El Sr. Darío solicita añadir al hecho probado segundo que el diseño original del eje de traslación del citado puente grúa fue modificado por Nervacero al añadir dos refuerzos solados que sobresalen unos 50 mm y que quedaban situadas fuera de la carcasa protectora existente. No procede estimar dicha revisión por resultar innecesaria pues tal extremo ya consta en el hecho probado octavo al reproducir parte del Acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

A continuación solicita añadir al hecho probado tercero que no existía una evaluación de riesgos específica de Euskoime para los trabajos a realizar en Nervacero sino que se ha usado la genérica de la empresa complementada con la entrega de la documentación sobre los riesgos de Nervacero y una charla informativa de las tareas a realizar. Sí estimamos tal revisión pues así se desprende tanto del Informe de la Inspección de Trabajo como del informe de Osalan.

Por su parte Nervacero solicita la revisión del hecho probado segundo para que se haga constar que con fecha 2 de agosto de 2005 ATISAE emitió informe positivo de verificación en relación a la Grúa puente en la que tuvo lugar el accidente indicando que no se habían disconformidades. Rechazamos tal revisión por ser innecesaria pues ya consta en dicho ordinal fáctico que se produjo la homologación de la grúa puente por parte de ATISAE.

A continuación insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual antes del comienzo de los trabajos de la parada anual de mantenimiento de Nervacero, se realizaron charlas a los trabajadores y encargados de las subcontratas que se dan por reproducidas. Si admitimos tal revisión pues así consta en la documental citada por la empresa que se da por reproducida.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso ambos recurrentes denuncian la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- El trabajador demandante entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 5.2 y 12.13 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social ; apartados 1 , 2 y 3 del artículo 14 y apartados 1 y 2 del artículo 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales ; apartados 1 y 2 del artículo 3 y punto 8 del Anexo I del Real decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y del artículo 11 e) del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales.

Nervacero entiende que la sentencia infringe el artículo 164.2 de la LGSS .

Ambos recurrentes defienden que procede la condena solidaria de Euskoime, SL.

Existe abundante jurisprudencia sobre la posibilidad de extender solidariamente la responsabilidad en el recargo de prestaciones a la empresa principal y a la subcontratista.

El artículo 24 de la LPRL establece la coordinación de actividades empresariales: ' 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

El art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, relativo a seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, que fue ratificado por España mediante Instrumento de 26- 7-1985 (publicado en el BOE del día 11 noviembre del mismo año), refiriéndose al supuesto de que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo , establece un deber de colaboración entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene.

De los arts. 14 .2 , 15 .4 y 17.1 LPRL se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Semejantes prescripciones en materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

Está fuera de duda en el supuesto que nos ocupa la responsabilidad de Nervacero, empresa principal, en la causación del accidente sufrido por el Sr. Darío . Ahora bien, según la doctrina expuesta la empresa Euskoime, también debe responder de las consecuencias del mismo con carácter solidario. Y ello de conformidad con lo expuesto tal y como indica la STS de 7 de octubre de 2008 (rec.2426/2007 ).

En dicha sentencia, el Alto Tribunal tras citar las previas de 26 de mayo de 2005 (rec. 3726/2004 ), 18 de abril de 1.992 y 16 de diciembre de 1.997 (rec. 136/1997), pone en relación el art.24.3 LPRL con el art.

42.3 del RDL 5/2000 (que establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'), conectando ambas normas con el art. 123. LGSS , para concluir afirmando que ' la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables'.

Consta probado que Euskoime no disponía de una evaluación específica para los trabajos a realizar por sus trabajadores en Nervacero, sino que había hecho uso de la normativa genérica de la empresa. Esa falta de evaluación específica hizo que Euskoime no contemplara el riesgo concreto de atrapamiento del trabajador por parte de la grúa que iba a manipular ni hubiera una propuesta de medidas preventivas oportunas. Y si bien es cierto que es responsabilidad de la empresa principal la evaluación de riesgos propios de su lugar de trabajo, ello no exime a Euskoime, en cuanto empleadora del Sr. Darío , de hacer una específica evaluación de los riesgos posibles en la empresa Nervacero, a la cual destinó a sus propios trabajadores. No consta tampoco que Euskoime diera instrucciones o charla alguna a sus trabajadores sobre los trabajos a desarrollar en Nervacero, ni sobre el uso adecuado de la ropa y elementos de seguridad. Y de hecho el accidente ocurre cuando el trabajador es atrapado con la grúa en movimiento, riesgo éste que tampoco se contempló por Euskoime, ni hubo coordinación alguna entre ambas empresas a la hora de evaluar los posibles riesgos existentes.

Y aunque se apunte a que la empresa Nervacero debió controlar que los equipos de protección individuales de los trabajadores eran los adecuados (longitud de la cuerda) y que iban correctamente ajustados al cuerpo, lo cierto es que tales equipos fueron proporcionados por Euskoime. Y aunque se diga que no existe garantía de que una cuerda de 1 metro hubiese excluido el accidente, también este dato contribuyó a la causación del desgraciado accidente. No existía formación del trabajador adecuada para el trabajo encomendado, no existió vigilancia o control alguno por parte de Euskoime.

Y es que la mercantil empleadora del Sr. Darío mantiene una deuda de seguridad con los trabajadores que contrata, que no desaparece por el hecho de que presten servicios a través de un contrato suscrito con otra empleadora. Es la empresa para la que los trabajadores accidentados prestan sus servicios la que debe ser considerada primer garante del deber de seguridad que, en virtud del contenido propio del contrato de trabajo, le asiste. Es por lo tanto el empleador directo del trabajador que sufre el accidente, el encargado de velar por el adecuado cumplimiento de las normas de seguridad y de vigilar que en el desarrollo de la actividad estas se cumplan por sus trabajadores evitando riesgos que puedan lesionar la integridad de aquellos. La extensión de la responsabilidad al empresario principal es una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, aunque no resulte ser el empleador directo del trabajador accidentado.

Por todo lo expuesto entendemos que Euskoime debe ser responsable solidaria en la imposición del recargo de prestaciones derivadas del accidente sufrido por el Sr. Darío , lo que conduce a la estimación de los dos motivos de ambos recursos.



QUINTO.- Ambos recurrentes denuncian la infracción del artículo 164.1 de la LGSS : el trabajador para que se imponga a ambas empresas de forma solidaria el recargo del 50% y la empresa Nervacero para que se rebaje al 30%.

La fijación del procentaje de recargo de prestciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida rebaja el recargo de prestaciones impuesto de un 50 a un 40%. Compartimos la conclusión del Juzgador de instancia pues no se advierte que la misma sea desproporcionada y está debidamente justificada atendiendo a lo excepcional del riesgo y además debemos tener en cuenta que la empresa ha sido sancionada por estos hechos con 6.000 euros tipificándose la infracción como grave ( artículo 12.16 b) de la LISOS ), no como infracción muy grave.

Por todo lo expuesto desestimamos ambos motivos de los recursos.



SEXTO.- .- No procede la imposición de costas dada la estimación parcial de los recursos ( artículo 235.2 LRJS ).

Fallo

Que estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos por D. Darío y NERVACERO, SA frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos 476/2017, revocando parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaramos la responsabilidad solidaria de la empresa EUSKOIME, SL en el recargo de prestaciones impuesto, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0683/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0683/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.