Sentencia SOCIAL Nº 919/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 702/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 702/2019
NIG PV 01.02.4-17/000770
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000770
SENTENCIA N.º: 919/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14/5/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones,
D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Encarna contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de Enero de 2019 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Encarna frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, INVERSIONES COSTANILLA S.L., ASEPEYO -MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO -, Inmaculada y MC MUTUAL -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO- .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- La actora Doña Encarna , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de peluquera.



SEGUNDO .- La demandante inició periodo de incapacidad temporal por contingencia común (del 8 de abril de 2015 al 16 de noviembre de 2015) mientras prestaba servicios para la empresa Inmaculada , con diagnóstico de dolor en el carpo derecho La empresa que tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales con la Mutua MC MUTUAL.



TERCERO .- La demandante inició prestación de servicios con la empresa INVERSIONES COSTANILLA SL como peluquera, iniciando baja médica por recaída en fecha 6/12/2015.

La empresa tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales con la Mutua ASEPEYO.



CUARTO. - La demandante inició expediente de determinación de contingencia solicitando la contingencia profesional de las bajas, que fue desestimada por resolución del INSS. Presentada demanda su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz (autos nº 400/2016) que en fecha 14 de febrero de 2017 dictó sentencia estimando en parte la demanda declarando que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 8/4/2015 y finalizado el 16/11/2015 deriva de accidente de trabajo condenando a MC MUTUAL, con las consecuencias económicas precedentes.

Esta sentencia es firme.

Obra copia de dicha sentencia en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



QUINTO .- La actora presenta demanda interesando que el proceso de IT iniciado el 6 de diciembre de 2015 deriva de accidente de trabajo, correspondiendo el conocimiento del mismo a este Juzgado (autos nº 394/206) que en fecha 11 de enero de 2018 dictó sentencia estimando la demanda declarando que el proceso de IT iniciado por la trabajadora el 6 de diciembre de 2015 deriva de accidente de trabajo siendo responsable la Mutua MC MUTUAL.

Interpuesto recurso de suplicación se desestima el mismo y se confirma la sentencia de instancia por sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 8 de mayo de 2018 .

Obra copia de dichas sentencias en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEXTO .- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente a instancias de parte por resolución del INSS de fecha 29 de diciembre de 2016 se deniega la prestación de incapacidad permanente dado que su estado actual no da lugar a ninguno de los grados previstos en el artículo 194 de la LGSS .

SÉPTIMO. - Interpuesta reclamación previa es desestimada por resolución de 8 de febrero de 2017.

OCTAVO .- Obra en las actuaciones informe de valoración médica de fecha 22 de diciembre de 2016 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTENCEDENTES Presenta dos periodos de IT: .- Del 08.04.15 al 16.11.15, DG: Entesopatia, lugar no localizado .- Del 06.12.15 hasta la actualidad, DG: Entesopatia, lugar no localizado (tendinitis extensor común de los dedos).

Solicitada determinación de contingencia, resolución del INSS que lo considera enfermedad común.

AFECTACION ACTUAL 28 años. Expediente de valoración de IP. Diestra.

Refiere clínica de dolor en muñeca y en región del recorrido de tendón extensor largo del pulgar, extensor de la mano y región cubital distal.

Refiere inicio de dicha sintomatología en abril-15, sin antecedentes previos. Utilizó férula semirrígida por la noche. Poner dicha clínica en relación a su trabajo (10 años de peluquera).

Refiere haber recibido dos tandas de fisioterapia en SPS desde la primavera de esta año haca poco, notando mejora de la sintomatología con la 1ª de ellas, con recidiva de la clínica posteriormente y sin que haya mejorado con la 2ª tanda de RHB. Rederivada a traumatología.

Actualmente refiere continuar con dolor mecánico en el recorrido del tendón extensor largo del pulgar, tendones extensores de la mano y radio cubital distal, sin mejora del dolor a pesar del reposo y la fisioterapia.

Refiere tomar Dexketoprofeno a veces, Diazepam muy ocasionalmente, y con más frecuencia la férula.

- -Exploración física muñeca- Mano DCHA: No signos inflamatorios externos, balance articular activo de muñeca derecha y dedos de la mano conservando en todos sus arcos. (Continua en aptdo. Respiratorio).

APARATO RESPIRATORIO (Continuación) molestia referida a la extensión del 1º dedo contrarresistencia. Molestia-dolor referido con la flexión y en mayor medida con la extensión del carpo. Maniobras epicondilares negativos, balance muscular en prensa completa y pinza con los 4 dedos 5/5.

APARATO LOCOMOTOR Valorada en traumatología del SPS en noviembre -15, con resultados de la RNM de muñeca- mano DCHA l a exploración es dificultosa por dolor referido, no desea infiltradión. Se le deriva a RHB para tratamiento.

Se somete a RHB en SPS desde mayo-16 hasta noviembre-16 aproximadamente, con mejoría descrita en la muñeca DCHA. A la exploración refería dolor en región cubital distal, con balance articular de muñeca conservado, con balance muscular en pinza y puño conservado. Recomendación de movilización activa de la muñeca-mano.

Desde RHB ha sido derivada nuevamente a traumatología al considerarse que no cabe mas tandas de fisioterapia.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA -RM muñeca-mano DCHA: leve irregularidad y engrosamiento del fascículo volar del ligamento escafosemilunar, en relación a antecedentes de esguince/lesión parcial del ligamento. La vertiente central y fascículo dorsal del ligamento escafosemilunar se encuentra íntegro.

Sin ALT en la estática de la columna central del carpo. No ALT tipo VISO o DISI. Sin alteraciones en artic radiocubital distal. Fibrocartilago triangular integro. No derrame articular. No patología tenosinovial. Elementos óseos y articulares normales.

Fecha: 28-01-2016 Centro: OSATEK- H. SANTIAGO.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Carpo DCHO: esguince antiguo del fascículo volar del ligamento escafosemilunar, sin otros hallazgos de lesión orgánica en pruebas de imagen.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO H. UNIVERSITARIO DE ALAVA: Valoración por traumatología con RNM, Fisioterapia.

EVOLUCION Referida como sin mejoría.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS Sera revalorada por traumatología.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos muy elevados de muñeca y mano rectora.

CONCLUSIONES Esguince antiguo y parcial del ligamento escafosemilunar de carpo DCHO que no condiciona limitación de la movilidad y balance muscular de la muñeca y mano rectoras. Limitación clínico-funcional para tareas con exigencias biomecánicas muy elevadas de muñeca y mano DCHAS.

NOVENO .- En el dictamen del EVI se hace constar: Determinado cuadro residual: Carpo derecho. Esguince antiguo del fascículo volar del ligamento escafo- semilunar sin otros hallazgos de lesión orgánica en pruebas de imagen.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos muy elevados de muñeca y mano rectora.

DÉCIMO .- Obra en las actuaciones informes del doctor Jesús Manuel dándose el contenido del mismo como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

UNDÉCIMO .- Se dan por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados los evolutivos médicos de la demandante obrante a los folios 264 a 271 de las actuaciones.

DUODÉCIMO.- La base reguladora de la IPT sería de 1213,67 euros y la fecha de efectos de 29 de diciembre de 2015.

La base reguladora de la IPP sería de 1233,80 euros.

DECIMO

TERCERO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Encarna , contra INSS Y TGSS, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA ASEPEYO, Inmaculada , INVERSIONES COSTANILLA SL absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del juzgado de lo social ha desestimado la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total y parcial que ha interpuesto Dª Encarna , confirmando la decisión del INSS que no le reconoció en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y contra la misma entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peluquera por la contingencia de accidente laboral, a través de dos motivos, uno dirigido a la revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Presenta escrito impugnando el mismo la MC MUTUAL y la MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación se sustenta en la letra b) del artículo 193 LRJS , y se dirige a la reforma de la crónica judicial interesando una adición.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( STC 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en elartículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación a .-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y e .-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 LEC ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido En concreto, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, basándose en los informes médicos obrantes a los folios 222, 229 y 230, con la siguiente redacción: ' La lesión en muñeca derecha y mano que padece doña Encarna es originada por su actividad profesional de peluquera, dándose así por reproducido el contenido de los informes de la doctora Tamara y del doctor Amador obrantes a los folios 222,229 y 230 de las actuaciones '.

Rechazamos la adición propuesta pues no evidencia ningún error de la juzgadora. Si bien es cierto que esos informes de la sanidad pública y privada de octubre y diciembre 2015 expresamente recogen que las dolencias que sufre la trabajadora en la muñeca están relacionadas con su trabajo de peluquera, no merecen la inclusión en el relato fáctico pues se trata de una circunstancia innecesaria a los efectos del fallo.

Por un lado, no se discutió en el pleito por las Mutuas que la contingencia de la prestación solicitada fuera profesional y, en concreto, el accidente de trabajo, que es lo que se reclamaba en la demanda. Advertimos que las fechas de esos informes se corresponde con un período en que la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal, habiendo sido declarada la contingencia de la misma accidente de trabajo en dos sentencias judiciales firmes. Por tanto, la cuestión que se debatió y es el objeto también de este recurso es la repercusión funcional de las limitaciones de la actora en relación con los requerimientos de su profesión habitual de peluquera, y no el origen de esas limitaciones. La etiología de unas lesiones tiene repercusión en la determinación de la contingencia, pero no en el grado, pues por el hecho de que una determinada dolencia sea provocada por los movimientos exigidos por la profesión no implica que merezca necesariamente algún grado de incapacidad permanente, ello dependerá de la intensidad de la limitación que provoque.

En definitiva, rechazamos el motivo primero.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación del recurso interpuesto por la trabajadora demandante se sustenta en la letra c del art.193 LRJS , alegando infracción del artículo 193 y 194.1 A y B de la LGSS , y en concreto, manifiesta que las lesiones que padece en la mano y muñecas son incapacitantes para su profesión habitual de peluquera, siendo esa profesión la que le ha causado la lesión, estando impedida ya que entre las tareas de la misma se incluyen el uso continuado y constante de máquinas cortadoras, tijeras, cepillos, secadores, utensilios para tintes, lavado, secados, manejo de herramientas de peluquería para su lavado, masaje con las sinergias de los músculos del antebrazo, muñecas y fuerza para movimientos de flexoextensión de muñeca, etc., todo lo cual supone un requerimiento biomecánico de la muñeca y mano muy exigente dada la repetición constante durante toda la jornada laboral.

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de incapacidad permanente reclamada, en concreto, de incapacidad permanente total o parcial a que se refieren los artículos 193 y 194.1 a y b / DT 26 LGSS , recordamos que la incapacidad permanente en esos grados es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias de la afectada, de tal manera que las mismas limitaciones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión de la presunta incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Y con respecto a la incapacidad permanente parcial, se entiende que es aquella que, sin alcanzar el grado anterior de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la misma, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales.

La sentencia del juzgado de lo social ha valorado el conjunto de la prueba practicada y transcribe en el relato fáctico inalterado el contenido del Informe médico de valoración médica del INSS haciendo referencia también al dictamen del EVI y a otros informes. En su fundamentación jurídica analiza el estado de la trabajadora razonando que lo que refiere es dolor en la muñeca derecha con un balance articular y muscular activo, fuerza conservada, que ha seguido el tratamiento instaurado y sin que en las pruebas objetivas realizadas se hayan observado dolencias orgánicas claras, más allá de un esguince antiguo. Descarta que el dolor sea suficiente para merecer una incapacidad permanente, a la vista del tratamiento y de que no se le ha remitido a la Unidad del dolor. Y en base a todo ello desestima la demanda.

Esta sala no puede resolver de forma distinta. Sin dudar de que la actora padezca dolor, no tenemos datos de gravedad ni en cuanto a ese síntoma ni en tampoco respecto a la base orgánica del mismo, que permitan alcanzar una conclusión diferente de la adoptada por la juez de instancia, no siendo merecedora, al menos por el momento, de una prestación de incapacidad permanente total ni tampoco parcial para su profesión habitual.

Por lo que concluimos que la sentencia no infringe los preceptos aludidos, debiendo desestimarse el motivo y el recurso.



CUARTO .- En materia de costas, rige el artículo 235 LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarna contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de Vitoria- Gasteiz de fecha 28/01/2019 dictada en los autos núm. siento 187/2017, seguidos a instancias de la recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MC MUTUAL-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Inmaculada e INVERSIONES COSTANILLA SL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0702-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0702-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.