Sentencia SOCIAL Nº 92/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001372/2021

NIG: 3500444420180001045

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 000092/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000500/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Recurrente: Severino; Abogado: MANUEL JOSE SEIJAS LOPEZ

Recurrido: SWISSPORT HANDLING S.A.; Abogado: JOSE ALBERTO RODRIGUEZ LLORENTE

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001372/2021, interpuesto por D. Severino, frente a Sentencia 000223/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000500/2018-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMOA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Severino, en reclamación de Derechos siendo demandado SWISSPORT HANDLING S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia ? desestimatoria, el día 27 de enero de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Severino,con DNI Nº NUM000, nacido el el NUM001 de 1956, viene prestando servicios por cuenta de Swissport Handling SA, desde el 1 de enero de 1988, categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Inicialmente a la parte actora se le venía aplicando el III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, publicado en el BOE de 21 de octubre de 2014, hasta el acuerdo alcanzado entre Swissport y las organizaciones sindicales mas representativas a nivel estatal del sector aéreo en fecha 12 de febrero de 2016 sobre la aplicación del Convenio Colectivo de Swissport Spain SA, publicado en el BOE de 11 de junio de 2015.

(Hecho no controvertido).

TERCERO.- Mediante escrito de 18 de junio de 2018 la parte actora manifestó a la empresa demandada su voluntad de acceder a la jubilación parcial.

(Hecho probado conforme a la copia del referido escrito aportado con la demanda).

CUARTO.- El actor ha figurado en alta en el Sistema de la Seguridad Social35 años, 5 meses y 23 días.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en las actuaciones como diligencia final).

QUINTO.- En fecha 25 de marzo de 2013 la Dirección de la empresa Ute Clece Eagle Lanzarote llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre un programa de jubilación parcial conforme a la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012.

El trabajador figuraba en la relación de trabajadores que tenían la posibilidad de acceder al programa.

(Hecho probado conforme a la copia del Acuerdo obrante en las actuaciones)

SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 3 de julio de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 13 de agosto de 2018, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Severino frente SWISSPORT HANDLING S.A. Y ABSUELVO a SWISSPORT HANDLING S.A del resto de pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Severino, siendo impugnado por la representación legal de SWISSPORT HANDLING S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda presentada en su pretensión declarativa de derechos, para que se reconociera por la empresa demandada, Swissport Handling, SA, el del demandante a acceder a la situación de jubilación parcial, realizando los trámites legalmente necesarios para acceder a la misma, en concreto para que otorgara el certificado de jubilación parcial, y desestimando la reclamación para pago de daños morales 'ocasionados al actor y cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia', interpuso la parte actora recurso de suplicación. En sentencia de 25 de junio de 2020 de esta Sala, conociendo de los recursos presentados por el demandante y la demandada, anulaba la sentencia de instancia para que incorporara al relato de los hechos probados las circunstancias fácticas que se indicaban en el fundamento de derecho tercero, necesarias para la debida resolución de la litis. Estás circunstancias eran la edad del trabajador demandante, la cotización que acreditaba, y porcentaje de reducción pretendido. Señalar, que a aquel acto de juicio celebrado en la instancia no había comparecido la empresa demandada. El 18 de junio de 2021, se dictó nueva que desestimaba la demanda, al considerar, una vez incorporados los datos de edad del trabajador y cotización al sistema de seguridad social, que el trabajador no reunía los requisitos legales necesarios para acceder a la jubilación parcial. Examinaba la Ley General de Seguridad Social de 2015, a la que remitía el art. 89 del convenio colectivo de Sswissport Spain, SA, que entendía de aplicación a la relación laboral, y declaraba no tener derecho el actor al derecho por no alcanzar la edad legal a la jubilación parcial.

Frente a esta sentencia interpone la parte actora recurso de suplicación por el cauce de las letras b y c del art. 193LRJS, y literalmente solicita se estime la demanda rectora de autos, pese a que la sentencia de instancia, explica claramente en su fundamento de derecho tercero, que no aprecia falta de acción de la parte actora, dado que el demandante mantiene la pretensión de daños y perjuicios, pero que consta en situación de jubilación en la actualidad, dedicando el resto fundamentación de la sentencia a valorar si el trabajador tenía derecho en junio de 2018 a la jubilación parcial, de cara a pronunciarse sobre la condena a indemnizar daños morales.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En un primer y segundo motivo la parte actora postula la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia ( art. 193.b LGSS).

En sentencia de fecha 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013), el Tribunal Supremo recuerda que (sentencia citada en la de 16 de diciembre de 2016, rec. 65/2016 ): ' la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18-4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca ', precisando que ' Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las mas recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010, 21-mayo-2012 -rco 178/2011, 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno, 16-abril-2013 - rco 257/2011, 18-febrero-2014 -rco 74/2013, 20-mayo-2014 -rco 276/2013)'.

... En la misma sentencia, se recuerda, también, que 'Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que:

a) ' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 - rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16- abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).' Doctrina extrapolable al recurso de suplicación.

Dos son los motivos que se formulan:

1º.- Modificación del hecho probado tercero para que se añada un segundo párrafo que diga:

'No obstante lo anterior, mediante escrito de 18 de junio de 2018, la parte actora ya había manifestado a la empresa su deseo de su voluntad de acogerse a la jubilación anticipada'

Apoyo probatorio en el folio 45 de los autos, que es la solicitud referida pero del año 2017. Swissport se opone dado que el mismo dato es el que ya obra en el ordinal.

Es cierto, el hecho probado ya recoge la misma solicitud de 2018. De la lectura del documento y del motivo resulta claro que la parte se ha equivocado en la anualidad y que en vez de 2018, quiso escribir 2017, pues la finalidad de la corrección es, como explica el recurrente en su escrito, determinar el periodo de devengo de los daños morales reclamados.

Pese a que el 18 de junio de 2017, el actor hizo entrega en la empresa de escrito solicitando la jubilación parcial al haber cumplido los 61 años, no se estima el motivo, pues no será relevante de cara a la variación del fallo de la sentencia. No obstante, se deja constancia de la corrección de la propuesta, ya que, responde a lo que el documento evidencia, de cara a un ulterior recurso de casación.

2º.- Adición de un hecho probado nuevo séptimo que diga:

'Que la emprersa Swissport Handling, SA debe ser condenada por daños morales ocasionados a DON Severino'.

Apoyo probatorio en los folios 43, 44, 45, y del 51 al 55 de los autos.

La desestimación del motivo viene determinada, esencialmente, por el hecho de que lo que pretende introducir en los hechos probados, es una consideración jurídica a la que se llega tras subsumir los hechos declarados probados en las normas de aplicación, no un hecho en sí mismo. La propuesta predeterminaría el fallo de aceptarse, lo cual supone su desestimación ( STS de 16 de diciembre de 2016, rec. 65/2016)

TERCERO.- Cuestiona la parte actora en el motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, la valoración que se hace en la misma sobre la aplicación del art. 89 del convenio colectivo de Swissport Handling, SA y del art. 215 del RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, conforme a los que no reconoce el derecho a la jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, al no alcanzar el actor la edad mínima de 65 años o de 63 años de tener cotizados 36 años y seis meses de jubilación, ya que, entiende que su caso debió someterse a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en concreto a su art. 6. Esta ley era a la que remitía al Acuerdo de 25 de marzo de 2013, alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, cerrado con UTE Clece Eagle Lanzarote en su día, pero aplicable a la demandada por subrogación. No cuestiona la interpretación que hace la sentencia de los arts. 89 del convenio y 215 de la LGSS 2015, sino su aplicabilidad al caso por causa del acuerdo colectivo.

Describe el contenido del Acuerdo a partir de los folios 53 y 54 de los autos, y explica que el actor se acogió al mismo al reunir el requisito de edad en el momento de suscribirse, en concreto exigía que en fecha 31 de diciembre de 2012 el trabajador debía alcanzar la edad de 55 años, y el actor tenía 56, y solicitó la jubilación antes de que finalizara la vigencia del Acuerdo que vencía el 31 de diciembre de 2018, en marzo de 2018.

Este es el punto de partida en el motivo para solicitar una indemnización por daños morales, que no cuantifica, por perjuicios derivados de la negativa de la empresa a llevar a cabo los trámites oportunos para acceder a la jubilación parcial, pese a reunir los requisitos necesarios para ello, mediante la contratación simultánea de otro trabajador con un contrato de relevo. Señala como infringidos los arts. 14 y 39 de la CE, por haber procedido la empresa a tratar 'de una forma discriminatoria y sin justificación legal alguna' al trabajador, pese a reconocer este derecho a otros de la misma empresa. Se refiere para apoyar tal motivación, pero en el anterior motivo, en el que ya adelanta el contenido del que nos ocupa, al Sr. Armando, que dice declaró en el acto de juicio, disfrutar de jubilación parcial, conforme al Acuerdo citado.

Como submotivo adicional formulado 'Ad cautelam', según reza el escrito, señala que la sentencia infringe por inplicación el art. 3.1.b) y c) del ET, y doctrina de la Sala 4ª sobre la condición más beneficiosa (SSTS recs 13/2014, 216/2013, 1885/2013, 1994/2012, o 124/2013). En relación con tal denuncia solo explica qué es una condición más beneficiosa, sin poner en relación tal concepto o institución con los hechos probados de la sentencia, para luego referirse a la fuerza vinculante de los convenios colectivos, que dice tienen 'eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluídas dentro de su ámbito de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de contractualización ni del complemento de las voluntades individuales'. Cita la STC 58/2017, sin mayor argumentación.

La empresa, en su escrito de impugnación entiende que el motivo no debe prosperar dado que parte de una premisa inexistente, y es que el Acuerdo de 23 de marzo de 2013 firmado por UTE Clece Eagle Lanzarote y los representantes de los trabajadores, era válido y aplicable al caso. Para ello analiza el contenido del Acuerdo señalando que:

-Tenía una validez hasta 31 de diciembre de 2018, o hasta la fecha en que 'se extinga la UTE Clece Eagle Lanzarote, de producirse ésta en una fecha anterior'.

- El derecho a la jubilación parcial no suponía la obligatoriedad de la empresa de acceder a la solicitud de los trabajadores relacionados en los anexos del Acuerdo.

-Swissport no se subrogó en dicho Acuerdo.

Consecuentemente, sostiene que es correcta la aplicación del convenio colectivo y del art. 215 de la LGSS de 2015, y que al no existir el derecho, tampoco se debe indemnización alguna. No obstante, respecto de la indemnización, igualmente manifiesta que es una cuestión nueva la lesión de derecho fundamental alguno, pues no fue alegada por el actor hasta el escrito formalizando el recurso de suplicación, de hecho el procedimiento se tramitó sin citación del Ministerio Fiscal. Añade, que difícilmente el derecho a la jubilación parcial puede causarse por voluntad individual del trabajador, sin consenso de la empresa, lo que en este caso, conforme al art. 89 del convenio de aplicación, se concreta en la previsión de que '...estas jubilaciones parciales se aplicarán en función de las necesidades de la empresa y del centro de trabajo siempre de manera razonada y justificada.', circunstancia que no ha sido valorada por la parte actora. Por otro lado, señala que los trabajadores que dice el actor se jubilaron parcialmente lo hicieron con la UTE Eagle y no trabajando con Swissport, por lo que tampoco existe término de comparación idóneo del trato desigual denunciado. Finalmente, insiste en que no hay prueba alguna del daño moral reclamado.

Respecto del motivo cursado ad cautelam, reitera que se trata igualmente de una cuestión nueva que no fue objeto de alegación en la demanda ni discutida en juicio, pero que de no considerarse así, el motivo no explica cuál es la condición más beneficiosa que pretende aplicar, por qué lo es, y cuál sería la consecuencia de su aplicación al caso.

CUARTO.- El art. 166 de la LGSS de 1994 disponía en la redacción vigente tras la reforma operada los apartados 1 y 2 del el art. 6.1 y 2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto:

Artículo 166. Jubilación parcial.

'1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere la letra a), apartado 1, del artículo 161 y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En el supuesto de personas con discapacidad o trastorno mental, el período de cotización exigido será de 25 años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad a que se refiere la letra a), apartado 1, del artículo 161.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el periodo de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.'

Recordar que el apartado 1 de la DA 1ª del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, había dejado en suspenso, durante tres meses, la aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 27/2011, que debía haber entrado en vigor el 1 de enero de 2013 (según la Disposición Final 12ª de la Ley27/2011), y, por consiguiente, la regulación de la jubilación parcial debía regirse por lo establecido en la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012.

Por su parte la Disposición final 5ª del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, dispuso:

' Disposición final quinta. Modificación del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

Los apartados 1 y 3 del artículo 4 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, quedan redactados en los siguientes términos:

«1. A efectos de la aplicación de la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de 1 de enero de 2013, en los supuestos recogidos en el apartado 2.b) de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social copia de los expedientes de regulación de empleo, aprobados con anterioridad al 1 de abril de 2013, de los convenios colectivos de cualquier ámbito así como acuerdos colectivos de empresa, suscritos con anterioridad a dicha fecha, o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales dictadas antes de la fecha señalada, en los que se contemple, en unos y otros, la extinción de la relación laboral o la suspensión de la misma, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013.

De igual modo, y a los mismos efectos, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), segundo inciso, de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social los planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, suscritos antes del día 1 de abril de 2013, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013. Junto a la citada documentación se presentará certificación de la empresa acreditativa de la identidad de los trabajadores incorporados al Plan de Jubilación Parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013. (negrita y subrayado nuestro)

Cuando en cualquiera de los supuestos indicados, el expediente de regulación de empleo, el convenio colectivo de cualquier ámbito o acuerdo colectivo de empresa, o la decisión adoptada en el procedimiento concursal afecte a un ámbito territorial superior a una provincia, la comunicación tendrá lugar en la provincia donde la empresa tenga su sede principal. A estos efectos, la sede principal deberá coincidir con el domicilio social de la empresa siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios; en otro caso, se atenderá al lugar en que radiquen dichas actividades de gestión y dirección.

En el caso de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, junto a la copia de los mismos se presentará escrito donde se hagan constar los siguientes extremos: ámbito temporal de vigencia del convenio o acuerdo, ámbito territorial de aplicación, si estos no estuvieran ya recogidos en los referidos convenios o acuerdos, y los códigos de cuenta de cotización afectados por el convenio o acuerdo.

A su vez, en el plazo de un mes desde que finalice el plazo de comunicación de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa a que se refiere este apartado, las direcciones provinciales citadas remitirán a la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social una relación nominativa de las empresas en las que se hayan suscrito dichos convenios o acuerdos, así como la información relativa a los expedientes de regulación de empleo y a las decisiones adoptadas en procedimientos concursales.

Mediante Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social se elaborará una relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, o decisiones adoptadas en procedimientos concursales, en los que resulten de aplicación las previsiones de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.»

«3. Si los sujetos obligados hubieran omitido efectuar las comunicaciones y presentar la documentación relativa a los convenios colectivos, expedientes de regulación de empleo o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales a los que se refiere el apartado 1 en el plazo señalado, y la Administración de la Seguridad Social tuviere conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, procederá a aplicar al solicitante de la pensión de jubilación, cuando ésta se cause, la legislación anterior a dicha ley. Por el contrario, en el caso de acuerdos colectivos de empresa, será preceptiva su comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo señalado en el apartado 1.»

De la anterior regulación resulta la obligatoriedad de comunicar y poner a disposición de la la Dirección Provincial del INSS correspondiente, aquellos acuerdos colectivos, caso del que nos ocupa de fecha 25 de marzo de 2013, antes del 15 de abril del mismo año. El precepto dice que 'los planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, suscritos antes del día 1 de abril de 2013, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013'. Junto a este documento 'se presentará certificación de la empresa acreditativa de la identidad de los trabajadores incorporados al Plan de Jubilación Parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013.'

De tal remisión de la documentación indicada al INSS, la sentencia de instancia no deja constancia en su relato de hechos probados, ni la parte actora en su recurso de suplicación intenta revisión fáctica para promover su introducción.

El Juez de instancia tácitamente desestima la aplicabilidad del acuerdo de 25 de marzo de 2013, que fundamenta la pretensión de reconocimiento automático de la empresa de la jubilación parcial desestimada. Y es que el último parrafo de la DF 5ª del RD-ley 5/2013, establece la posibilidad de que 'si los sujetos obligados hubieran omitido efectuar las comunicaciones y presentar la documentación relativa a los convenios colectivos, expedientes de regulación de empleo o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales a los que se refiere el apartado 1 en el plazo señalado, y la Administración de la Seguridad Social tuviere conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, procederá a aplicar al solicitante de la pensión de jubilación, cuando ésta se cause, la legislación anterior a dicha ley. Pero para el caso de acuerdos colectivos de empresa, dispone que 'será preceptiva su comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina'.

QUINTO.- El derecho a la jubilación parcial no resulta del Acuerdo colectivo que la parte invoca, por falta de justificación de uno de los requisitos para su aplicación como se ha visto, y esto es consecuencia del resultado fáctico de este caso, conforme a los hechos probados que resultan de la sentencia de instancia. Es cierto, que la parte recurrente señala en el segundo de sus motivos, que el acuerdo 'fue comunicado al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Folio 51', pero no lleva a cabo una propuesta para adición del hecho probado en la forma que exige la jurisprudencia, que se reprodujo al principio del fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Priva con ello a la parte impugnante de la posibilidad de rebatir dicha propuesta. Entrar a valorar el documento en esta sede, siendo que no fue tenido en cuenta por el Juez de instancia, que es quien tiene la facultad de valorar la prueba practicada, causa indefensión a la empresa, al verse sorpresivamente ante la introducción de un hecho cuya adición no resulta expresamente del recurso formulado.

En cualquier caso, de haberse alcanzado otra conclusión, ambos motivos para censura jurídica de la sentencia sería desestimados, y por la misma causa. Plantean cuestiones nuevas que no fueron introducidas oportunamente en la demanda ni discutidas en sentencia.

La parte pretende una indemnización por daños morales, y hace derivar los mismos de la vulneración de su derecho de no discriminación e igualdad ( art. 14 CE), pero lo cierto es que nunca se alegó tal trato desigual ni se introdujo una pretensión declarativa en relación con la lesión del derecho fundamental. De hecho, el procedimiento no se tramitó por el cauce especial de los derechos fundamentales, ni se citó al Ministerio Fiscal al acto de juicio ( arts. 179.3 y 184 LRJS), y la parte nunca hizo denuncia al respecto.

Siendo la lesión del derecho fundamental del art. 14CE la que determina la existencia de daño moral indemnizable conforme al art. 183 de la LRJS, la pretensión no podría prosperar en ningún caso, al faltar el fundamento de la misma que es la reparación del perjuicio derivado del ataque al derecho a la igualdad de trato. Por otro lado, la parte articula su alegato con apoyo en otras jubilaciones parciales reconocidas por la empresa, pero este presupuesto de hecho no resulta de la sentencia, que ningún ordinal se dedica a este extremo, pese a que la parte dice practicó interrogatorio de testigo al efecto. No existe término de comparación sobre el que apoyar la desigualdad.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2019, rec. 2189/2017, explica respecto al enjuiciamiento de cuestiones no debatidas en la instancia:

' Es reiterada la doctrina de esta Sala (STS nº 51/2016, de 30 de marzo, entre otras) que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216LEC ), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE). En efecto: si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (Entre otras: SSTS de 21 de mayo de 2015, rco 257/14 y de 25 de mayo de 2015, rcud 2150/14)'.

No cabe estimar la prtetensión de daños mediante estimación del motivo.

SEXTO.- Por lo que hace al motivo introducido 'ad cautelam', que denuncia la inaplicación de la normativa y jurisprudencia relativas a la condición más beneficiosa, nos encontramos igualmente ante una cuestión novedosa, que introduce ahora la parte inopinadamente, y como señala la empresa impugnante, de forma inadecuada desde un punto de vista formal. Señala la empresa que además de identificar las normas o doctrina jurisprudencia infringidas, en el motivo la recurrente debió haber argumentado cómo la sentencia desconoce o aplica indebidamente las mismas, de modo que de no haber incurrido en tal infracción, la pretensión hubiera sido estimada. Este efecto de forma es insalvable.

En recurso de suplicación resuelto por sentencia de la Sala de fecha 19 de octubre de 2018, recurso 0605/2018, se explicaba al respecto que:

'Efectivamente, el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por muy benévolo que fuese el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos sin fundamento hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.'

Y el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias sobre el recurso de casación pero con aplicación al de suplicación, igualmente extraordinario: 'a) la denuncia de la infracción de ley es uno de los requisitos esenciales del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal, asumiendo así una función de defensa material de la parte recurrente que quebraría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación...; b) Una denuncia correctamente formulada no sólo se tiene que referir a precepto o preceptos concretos, sino que además ha de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción, tal como se deduce no sólo del art. 210.2LRJS ('... razonando la pertinencia y fundamentación» de los motivos'), sino del art. 481.1 de la supletoria LECV ('... se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos...')...» ( SSTS 29/09/14 -rcud 901/13 ; 30/06/15 -rcud 854/14 -; 27/04/16 -rcud 2708/14 -; 03/05/16 - rcud 2982/14 -); 28/02/17 -rcud 1694/15 - ; y SG 17/05/17 -rco 240/16 -).

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, por desestimación de cada uno de los motivos formulados, y a confirmar la sentencia recurrida en base a los mismos argumentos de la resolución impugnada.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO.- A tenor del artículo 218LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la Sentencia 000223/2021 de 18 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife sobre Derechos, en autos nº 500/2018, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1372/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.