Sentencia Social Nº 921/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2458/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 921/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Catorce de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el rollo de esta Sala núm. 2458/15, se tramitan sendos Recursos de Suplicación, interpuestos por D. Carmelo , D. Hermenegildo , D. Rodolfo y por las empresas INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO S.L, HOMOGRAMA S.L., MYMGRA S.L. y PUERTA DE LOS ALJIBES S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 24 de Febrero de 2015 , en Autos núm. 54/2014, que fue aclarada en sucesivos Autos de 11 de marzo y 16 de marzo del mismo año , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carmelo , D. Hermenegildo , D. Rodolfo , D. Plácido , D. Edmundo y D. Justino , en reclamación sobre DESPIDO, contra las empresas INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO S.L, HOMOGRAMA S.L., MYMGRA S.L., PUERTA DE LOS ALJIBES S.L. y TURISMO SIGLO XXI SL y su Administradora Concursal Dª. Clara , con intervención del MINISTERIO FISCAL y FOGASA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Febrero de 2015 , que fue aclarada en sucesivos Autos de 11 de marzo y 16 de marzo del mismo año , en los términos que aquí se reproducen por obrar en su parte dispositiva.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Plácido , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 20/03/97, con la categoría profesional de ayudante de sector, siendo su último centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, con jornada a tiempo completo y un salario 48,95 euros al día.

D. Carmelo , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , ha prestado sus servicios para el referido Grupo Hoteles MA, desde el 05/11/01, con la categoría profesional de cocinero, siendo su ultimo centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, con jornada a tiempo completo y un salario 59,09 euros al día.

D. Hermenegildo , mayor de edad, con DNI Nº NUM002 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 29/10/05, con la categoría profesional de conserje de noche, siendo su ultimo centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, con jornada a tiempo completo y un salario 60,87 euros al día.

D. Justino , mayor de edad, con DNI Nº NUM003 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 01/04/02, con la categoría profesional de camarero, siendo su ultimo centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, con jornada a tiempo completo y un salario 59,09 euros al día.

D. Rodolfo , mayor de edad, con DNI Nº NUM004 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 30/04/02, con la categoría profesional de jefe de recepción, siendo su ultimo centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, con jornada a tiempo completo y un salario 65,89 euros al día.

Y por último, D. Edmundo , mayor de edad, con DNI Nº NUM005 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 03/09/04, con la categoría profesional de camarero, siendo su ultimo centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, con jornada a tiempo completo y un salario 59,16 euros al día.

SEGUNDO.- Las empresas Turismo Siglo XXI, Mymgra SL, Hograma SL, e Inversiones Hoteles Martín Moreno SL, forman parte del grupo de empresas denominado Grupo Hoteles MA. Estas empresas explotan o explotaban los siguientes hoteles: Turismo Siglo XXI S.L (que explotaba el Complejo Hotelero Luna), Inversiones Hoteles Martín Moreno S.L. (que explota el Hotel Nazaríes), Mymgra S.L. (que explota los hoteles Princesa Ana, Aben Humeya y San Gabriel, este último cerrado en la actualidad), Hograma S.L. (que explota el hotel Alhamar y también explotaba el Hotel Puerta de los Aljibes, hasta que se asume la explotación de este último por la mercantil Puerta de los Aljibes, SL).

TERCERO.- TURISMO SIGLO XXI, SL se encuentra en situación de concurso de acreedores, siendo SU administradora concursal Dª Clara .

CUARTO.- El hotel Puerta de Los Aljibes, en el que los actores prestaban servicios cuando fueron despedidos, fue adquirido por la sociedad Puerta de Los Algibes, SL, en fecha 27/05/13, la cual tiene su domicilio en Granada, Avenida de Pulianas s/n, dando comienzo a sus operaciones sociales el día 08/03/13, instando una modificación de datos en la Agencia Tributaria con fecha 24/01/14, de la actividad de alquiler de locales industriales a hospedaje en hoteles y moteles. Esta sociedad fue constituida por D. Constantino y Doña Aurelia , quienes suscribieron íntegramente las participaciones en las que se divide el capital social, 100.000,00 euros, al 50%; siendo aquel el administrador único de la misma.

QUINTO.- Respecto de los órganos de administración de las distintas sociedades demandadas existen las siguientes coincidencias entre las ya declaradas judicialmente grupo de empresas por la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad de fecha 19/03712 (Autos Nº 1086/11) y confirmada por el TSJA y también con respecto a la nueva sociedad: D. Julián es Administrador único de Turismo Siglo XXI S.L, y apoderado de Inversiones Hoteleras Martín Moreno S.L., D. Constantino es administrador único da inversiones Hoteleras S.L. y Puerta de los Aljibes LS, así como apoderado de Mymgra S.L. y Turismo Siglo XXI S.L, D. Jose María es administrador y apoderado de Mymgra SL y apoderado, Doña Raquel es administradora única de Hograma S.L. Todos ellos son familiares, que tienen participaciones diversas en unas y otras sociedades. Así, D. Constantino , posee el 3,88% de Inversiones Hoteleras Martín Moreno, SL, 0,73% de Mymgra SL, 12,5 % de Turismo Siglo XXI SL, y 25% de Hograma SL; mismos porcentajes de participación que ostenta Doña Aurelia en estas sociedades ( Sentencia TSJ de Andalucía Granada, de 12/03/14 .

SEXTO.- Todos los trabajadores de la Empresa Hograma SL que prestaban servicios en el Hotel Puerta de los Aljibes, incluidos los actores, pasaron a prestar servicios en Puerta de los Aljibes SL, cuando se adquirió el mismo por dicha sociedad, subrogándose la nueva empresa en la posición empleadora.

SÉPTIMO.- Las nóminas de algunos de los actores de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, aparecen firmadas por el departamento de personal de la mercantil Mymgra,

OCTAVO.- D. Eladio , quien comparece en juicio como representante legal de todas las codemandadas, ostenta la condición de director recursos humanos, formalmente en Inversiones Hoteles Martín Moreno S.L., y en la práctica también para el resto de sociedades, incluida Puerta de los Aljibes, SL.

NOVENO.- D. Plácido comenzó a prestar servicios el día 20/03/97 hasta el día el día 30/06/99 para la empresa Unión Comercial Granadina, SA, titular del complejo hotelero Luna. Dicha empresa (UNICOSA), en fecha 24/06/99, suscribió un arrendamiento de industria con la mercantil Turismo Siglo XXI (Hecho Probado Tercero Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 Granada anteriormente referida). Al día siguiente de cesar formalmente para dicha empresa, 01/07/99, el referido actor causa alta en la empresa Turismo Siglo XXI, S.L., hasta el día 31/03/12. Al día siguiente, 01/04/12 causa alta como trabajador de la mercantil MYMGRA, SL, habiendo estado de alta en la TGSS como trabajador de distintas mercantiles del grupo desde entonces hasta su despido.

D. Carmelo comenzó a prestar sus servicios para Turismo Siglo XXI, SL el 05/05/00 hasta el 04/05/01, prestó después servicios para Luz de Granada, SL desde el 05/05/01 hasta el 04/11/01, para Turismo Siglo XXI de nuevo desde el 05/11/01 hasta el 31/03/12, causando alta para Mymgra, SL el 01/04/12 hasta su despido.

D. Hermenegildo ha prestado sus servicios para Mymgra, SL desde el 04/09/07 hasta el 28/04/04, para Coprogenil, Sl desde el 29/04/04 hasta el 30/08/04, para Inversiones Hoteles Martín Moreno, SL desde el 31/08/04 hasta el 27/10705, para Mymgra, SL desde el 29/10/05 hasta el 03/09/06, para turismo Siglo XXI, Sl desde el 04/09/06 hasta el 12/11/07 y de nuevo para Mymgra, SL desde el 01/04712 hasta la fecha en que fue despedido.

D. Justino ha prestado sus servicios para Turismo Siglo XXI, SL desde el 01/04702 hasta el 31/03/12 y para Mymgra, Sl desde el día siguiente hasta su despido.

D. Rodolfo ha trabajado para Unión Comercial Granadina, SA desde el 09/04/99 hasta el 30/06/99, para Turismo Siglo XXI, SL desde el día siguiente al 08/04700, para Luz de Granada, SL desde el 09/04/00 al 31/12/01, para Vinci Hoteles, SA desde el 01/01702 hasta el 08/04702, para Turismo Siglo XXI, SL desde el 30/04/02 hasta el 31/03/12 y para Hograma, SL desde el 01/04/12 hasta el 30/11/13.

D. Edmundo ha prestado sus servicios para Turismo Siglo XXI, SL desde el 03/09/04 hasta el 31/03/12 y para MYMGRA, Sl desde el día siguiente hasta el día en que fue despedido.

DÉCIMO.- En fecha 03/03/11 MYMGRA, SL. llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores de esta empresa (Hotel San Gabriel), por el que éstos aceptan la aplicación de la cláusula de descuelgue salarial prevista en el art. 48 del convenio colectivo provincial del sector de la Hostelería, a fin de que no sea aplicada la subida prevista, durante toda la vigencia del convenio (2009-2011), manifestando igualmente la parte trabajadora que entiende y acepta, temporalmente, los retrasos en el pago de las nominas, manteniendo la empresa, a disposición de los trabajadores cualquier necesidad puntual de disposición de anticipos. Una vez superada la situación deficitaria de la empresa, se actualizarían los salarios. Al mismo acuerdo llegaron el día 09/04/11 los representantes de los trabajadores de la empresa Inversiones Hoteles Martín Moreno, SL. (Hotel Nazaries), con dicha empresa. En fecha 16/04/13, Se Llega Al Acuerdo En Las Empresas Inversiones Hoteles Martin Moreno SL, Mymgra SL y Hograma SL, Esta Última aún propietaria del Hotel Puerta de los Aljibes, de que continúen los retrasos en el abono de las nóminas, esperando la actualización en el menor tiempo posible (folios 471 y siguientes). En el centro de trabajo de Hotel Puerta de los Aljibes no se contaba con representantes de los trabajadores, habiéndose realizado dicha negociación exclusivamente con los representantes de los trabajadores del Hotel Alhamar.

UNDÉCIMO.- En Noviembre De 2013, Hoteles Martín Moreno SL, Mymgra,SL Y Hograma,SL alcanzan un acuerdo con los representantes de los trabajadores de descuelgue salarial, aplicable a partir del 01/11/13 y en tanto se mantuvieran las circunstancias económicas y hasta el 31/12/15 como máximo, consistente en la bajada en todos los conceptos salariales en un 15%. Igualmente, sin intervención de representantes de los trabajadores de Hotel Puerta de los Aljibes, pues carecían de ellos. También se negoció en noviembre de 2013, como medidas de viabilidad de la empresa, el despido de varios trabajadores y/o la bajada salarial.

DUODÉCIMO.- El día 15/11/13, la demandada comunicó a los actores su despido con efectos del día 30/11/2013, en base a causas económicas, organizativas y de producción, por cartas que obran a los folios 9 y siguientes de este procedimiento y que se dan por reproducidas en aras a la brevedad. las cartas de despido de todos los actores están suscritas por MYMGRA, SL salvo la de el Sr. Rodolfo que al firma HOGRAMA, SL.

DECIMOTERCERO.- El día 14/11/13, la empresa dio al Banco Popular la orden de abonar a los actores en concepto de indemnización por despido las cantidades que se describen en las correspondientes cartas de despido, indicando que dichas trasferencias tenían que estar hechas al día siguiente; respondiendo la entidad bancaria al Director de Recursos Humanos de la mercantil el día 15/11/13 por vía de correo electrónico, que las ordenes de transferencia estaban firmadas. Dichas trasferencias se hicieron efectivas en las cuentas de los actores el día 19/11/13.

DECIMOCUARTO.- Por el grupo de empresas, que entonces contaba con 140 trabajadores, se procedió a despedir a otros 7 trabajadores el día 31/07/13, y otros 9 en fecha 30/11/13. El día 07/12/13 se extinguió el contrato de 5 trabajadores, existiendo ceses individuales los días 06/11/13, 26/12/13, 13/01/14 y 16/03/14.

DECIMOQUINTO.- En el año 2009 por la empresa Hograma, SL se presentaron pérdidas por importe de 99.075,55 € y en 2010 beneficios por importe de 36.712,18 €, presentando nuevamente pérdidas en el año 2011 por importe de 242.098,75 € y en el año 2012 de 554.216,32 €. En tres primeros trimestres de 2013 en relación a los mismos trimestres del año anterior los ingresos de esta mercantil han sido los siguientes: 1º Trimestre de 2013 923.731, 15, 1º Trimestre de 2012: 1.088. 905,82 €, 2°Trimestre de 2013: 1.240.525,73 € y 2º Trimestre de 2012: 1.312.956,23 €, 3°Trimestre de 2013: 762.783,99 € y 3° Trimestre de 20 12 por un total de 913.244,21 €

Mymgra SL ha presentado pérdidas desde el año 2009: En 2009 por un total de -115.748,00€, en 2010 por -184.839,89 €, en 2011: por la suma de - 109.416,48 € y en 2012 - 253.989,87 €. En los trimestres 1°, 2° y 3° de 2013 en relación a los mismos trimestres del año anterior los ingresos han sido los siguientes: 1º Trimestre 2013: 680.010,72 €, 1º Trimestre 20 12: 1. 006.424,89 €, 2°Trimestre 2013: 1. 072.000,22 €, 2°Trimestre 2012: 1.264.685,82 €, 3° Trimestre 2013: 634.291, 04 € y 3°Trimestre 2012: 750.062,55 €.

Respecto de Inversiones Hoteles Martín Moreno, SL las pérdidas datan del año 2007, siendo las siguientes: En 2007 esta empresa tuvo unas perdidas de -328.837,87 €, en 2008 de -872.185,67 €, en 2009 de -945.107,38€, en 2010 de -1.480.865,056 €, en 2011 de -1. 324.475,73 €, en 2012 de -1. 548.470,43 € hasta septiembre de 2013 de -1.601,386,85 euros.

DECIMOSEXTO.- El pasado 27/12/13 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto y sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 12/12/13. La demanda de autos se interpuso en fecha 16/01/14.

DECIMOSÉPTIMO.- Los actores no ostentan cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

DECIMOCTAVO.- Resulta de aplicación a las relaciones laborales relacionadas lo establecido en el convenio colectivo del sector de la hostelería para Granada y su Provincia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Carmelo , D. Hermenegildo , D. Rodolfo y por las empresas INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO S.L, HOMOGRAMA S.L., MYMGRA S.L. y PUERTA DE LOS ALJIBES S.L., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia dictada el 24 de febrero de 2015 y aclarada por sucesivos Autos de 11 de marzo y 16 de marzo de 2015, seguida entre 6 trabajadores contra las empresas demandadas, se ha estimado la demanda interpuesta al declarar la improcedencia del despido objetivo por causas económicas, organizativas y de producción comunicado el 15 de noviembre de 2013 con efectos del 30 del mismo mes, improcedencia que se ha declarado en aplicación de la STS de 23 de enero de 2017 al no haberse aducido en las comunicaciones escritas la situación económica de la empresa Puerta de los Aljibes SL a pesar de considerarse en la sentencia que también forma parte del Grupo de empresas Hoteles MA junto a las también condenadas Turismo Siglo XXI, Mymgra SL, Hograma SL, e Inversiones Hoteles Martín Moreno SL. Y frente a la misma se interponen sendos recursos de suplicación que han sido impugnados de contrario. El de los actores, que sólo lo han interpuesto tres, pretende remontar la antigüedad a fechas anteriores a las establecidas en la Sentencia de instancia (no se pide en contra de lo que se afirma en la impugnación por las empresas la supresión del último centro de trabajo de los tres recurrentes) con los efectos inherentes en orden a que su despido se declare improcedente también por ser insuficiente la indemnización puesta a su disposición, además naturalmente de alzar la cuantía indemnizatoria. El de las empresas, desde el punto de vista de las circunstancias profesionales persigue igualmente el rebajar la antigüedad de alguno de los demandantes y el salario de los mismos, siendo su objeto principal determinar que Puerta de los Aljibes SL no forma parte del grupo de empresas a efectos laborales, pues al 30 de noviembre de 2013 fecha del despido de los actores, se mantiene por las empresas recurrentes que era una mera sociedad patrimonial que no guarda actividad alguna con el resto de las codemandadas, siendo que ninguna responsabilidad solidaria le puede alcanzar a Puerta de los Aljibes SL por haberse subrogado después del despido, por lo que siendo así no hacia falta incluir en la carta de despido los datos referentes a su situación patrimonial, luego si Puerta Aljibe SL no forma parte del grupo a la fecha del despido de los actores, entrando a conocer de las causas alegadas en la carta de despido respecto del resto de las empresas que no se discuten que forman parte del grupo, al acreditarse las mismas, el despido deberá ser declarado procedente.

Principiando por el formalizado por los trabajadores, que solo lo hacen tres de los actores y que son D. Carmelo , D. Hermenegildo y A. Rodolfo , el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , persigue que se modifique la antigüedad de los tres recurrentes que figura en el HP 1º: Así para D. Carmelo se solicita la de 5 de mayo de 2000, para D. Hermenegildo la de 3 de septiembre de 1997 y para A. Rodolfo la de 9 de abril de 1999.

Acude para ello, el actor D. Carmelo a la que se recoge en la Sentencia del anterior despido dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno el 19 de marzo de 2012 , mas en concreto en el HP 1º (folio 256) en la medida que entiende que debe surtir los efectos de la cosa juzgada positiva. Además indica dicho recurrente que la referida sentencia establece dicha antigüedad después de valorar la vida laboral en la que se comprueba que tras iniciar su actividad para la codemandada Turismo Siglo XXI SL el 5 de mayo de 2000 trabajo en la misma hasta el 4 de mayo de 2001 y sin perder un solo día trabajo 6 meses en Hotel Luz (5 de mayo de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2001) y vuelve de nuevo a Turismo Siglo XXI SL el 5 de noviembre de 2001, y esta conclusión del Juzgador lo es valorando la prueba aportada entonces, dado que la familia Julián cogestionó en esas fechas el Hotel Luz de lo que se infiere el hecho de varios trabajadores y entre ellos el Sr. Carmelo que prestaron sus servicios de forma sucesiva y sin interrupción en ambas empresas. En su impugnación mantienen las empresas recurridas que hay una interrupción con Luz de Granada SL (entidad que nada tiene que ver con el resto de las codemandadas), desde el 5 de mayo de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2001 como revela la vida laboral obrante al folio 224. Y que para el caso de que no fuera estimada la pretensión de fecha de antigüedad de 5 de noviembre de 2002 que se contiene en el recurso que formalizan las empresas, que se mantenga la de la sentencia de instancia de 5 de noviembre de 2001 .

Pues bien dentro del ramo de los actores a los folios 255 y ss está la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Social nº. 1 de esta Capital , seguida entre el trabajador D. Jon y 27 más (entre ellos el Sr. Carmelo ) contra Turismo Siglo XXI SL y su admon. concursal; Grupo Hoteles MA; Inversiones Hoteles Martín Moreno SL; HOGRAMA y MYMGRA, figurando al folio 256, en el HP 1º que el Sr. Carmelo vino prestando servicios para Turismo Siglo XXI SL desde el 5 de mayo de 2000. Y en el el HP 2º de dicha sentencia se dice que prestaban servicios en el Complejero Hotelero Luna, que cerró sus puertas en octubre de 2011, concluyéndose en la fundamentación jurídica que los trabajadores habían sido objeto de despido tácito a finales de octubre de 2011, tras fijarse la antigüedad del Carmelo (folio 262) en el 5 de mayo de 2000, así como que aprecia grupo de empresas y hay condena solidaria en el despido realizado por Turismo Siglo XXI SL, de Turismo Siglo XXI SL; Grupo Hoteles MA; Inversiones Martín Moreno SL...; HOGRAMA y MYMGRA. A los folios 265 y ss está la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA de 19 de julio de 2012 en el que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Inversiones Martín Moreno SL, HOGRAMA y MYMGRA En el fdcho 1º consta que en el suplico, mas subsidiariamente se pide que se absuelva a las empresas recurrentes al no formar para del grupo de empresas de la empleadora Turismo Siglo XXI SL. En el fundamento de derecho segundo, bajo la letra 1 A) piden las recurrentes que se modifique la antigüedad de Carmelo por la de 5 de noviembre de 2011 (folios 669 a 672) y no se accede por la Sala pues los documentos no evidencian el error y es irrelevante pues no se ataca el pronunciamiento indemnizatorio. En el fundamento de derecho siguiente (folios 275 y ss) se declara la existencia de grupo de empresas y se desestima el recurso de suplicación.

Por Auto del TS de 19 de marzo de 2013 se inadmite el recurso de casación por falta de contradicción (folios 283 y ss).

Para la antigüedad del Sr. Hermenegildo de 3 de septiembre de 1997, acude al citado folio 256 y más en concreto en el hecho probado primero en el que con efecto de cosa juzgada positiva figura la de 3 de septiembre de 1997, llegándose a conclusión en la Sentencia de 19 de marzo de 2012 tras la valorar la prueba practicada y en concreto el propio certificado de empresa de 22 de abril de 2008 firmado por D. Constantino obrante al folio 452, en la que el actor solicita un préstamo personal el 22 de abril de 2008 que es avalado por Turismo Siglo XXI SL con antigüedad de 3 de septiembre de 1997. Y es que se mantiene que estuvo en MYMGRA SL desde el 4 de septiembre de 1997 hasta el 28 de abril de 2004. Y en Copogrenil SL desde el 29 de abril hasta el 30 de agosto de 2004 (sólo 123 días) por cesión de MYMGRA SL a dicha constructora.

Subsidiariamente se reclama que se fije la de 31 de agosto de 2004 a la vista de la vida laboral que obra al folio 447.

En el escrito de impugnación, las demandadas sostienen en relación con la antigüedad de D. Hermenegildo , fijada en instancia en 29 de octubre de 2005, que tras mantener relación laboral con MYMGRA SL desde el 4 de septiembre de 1997 hasta el 28 de abril de 2004, el 29 de abril de 2004 solicitó excedencia voluntaria hasta el 28 de abril de 2005. Y en 27 de septiembre de 2005 comunicó por escrito su voluntad de no reincorporarse a la empresa tras la finalización de la misma como lo revelan los folios 703 y 704. Además significan que en los folios 227 y 228 consta en su vida laboral que prestó servicios para Coprogenil SL del 29 de abril de 2004 al 30 de agosto de 2004, empresa que nada tiene que ver con las codemandadas, pues se hacen meras conjeturas por el trabajador recurrente en orden a la cesión a una constructora del grupo. Por lo tanto entienden que la antigüedad que se fija de 29 de octubre de 2005 es ajustada a derecho por haber roto voluntariamente el recurrente la relación laboral que le unía con MYMGRA y haber renunciado voluntariamente a su reincorporación.

Pues bien dentro del ramo de los actores a los folios 255 y ss está la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital , seguida entre el trabajador D. Jon y 27 más (entre ellos el Sr. Hermenegildo ) contra Turismo Siglo XXI SL y su admón. concursal; Grupo Hoteles MA; Inversiones Hoteles Martín Moreno SL; HOGRAMA SL y MYMGRA SL, figurando al folio 256, en el HP 1º que el Sr. Hermenegildo vino prestando servicios para MYMGRA SL desde el 3 de septiembre de 1997. Y en el el HP 2º de dicha sentencia se dice que prestaban servicios en el Complejo Hotelero Luna, que cerró sus puertas en octubre de 2011, concluyéndose en la fundamentación jurídica que los trabajadores habían sido objeto de despido tácito a finales de octubre de 2011, tras fijarse la antigüedad del Sr. Hermenegildo (folio 262) en el 3 de septiembre de 1997, así como que aprecia grupo de empresas y hay condena solidaria en el despido realizado por Turismo Siglo XXI SL de Turismo Siglo XXI SL; Grupo Hoteles MA; Inversiones Martín Moreno SL...; HOGRAMA y MYMGRA. A los folios 265 y ss está la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA de 19 de julio de 2012 en el que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Inversiones Martín Moreno SL, HOGRAMA y MYMGRA En el fdcho 1º consta que en el suplico, mas subsidiariamente se pide que se absuelva a las empresas recurrentes al no formar para del grupo de empresas de la empleadora Turismo Siglo XXI SL. En el fundamento de derecho segundo, bajo la letra 1 B) piden las recurrentes que se modifique la antigüedad de Sr. Hermenegildo por la de 4 de septiembre de 1996 (folios 669 a 672) y no se accede a la Sala pues los documentos no evidencian el error y es irrelevante pues no se ataca el pronunciamiento indemnizatorio. En el fundamento de derecho siguiente (folios 275 y ss) se declara la existencia de grupo de empresas y se desestima el recurso de suplicación.

Por Auto del TS de 19 de marzo de 2013 se inadmite el recurso de casación por falta de contradicción (folios 283 y ss). Al folio 704 obra comunicación de excedencia por MYMGRA SL al amparo del art. 46 del ET y 24 del Convenio de Hostelería , que se pacta de mutuo acuerdo por un periodo de un año a contar desde el 29 de abril hasta el 28 de abril de 2005, fechada dicha comunicación en 28 de abril de 2004 y al folio 703 consta comunicación del actor fechada en 27 de septiembre de 2005 en el que tras hacer constar que la excedencia finaliza el 28 de octubre de 2005, 'comunica si voluntad de reincorporarse al trabajo una vez finalizada la misma'.

Para la antigüedad del Sr. Rodolfo de 9 de abril de 1999, (en lugar 30 de abril de 2002), acude al folio 257 y más en concreto en el hecho probado primero en el que con efecto de cosa juzgada positiva figura la de de 9 de abril de 1999. Dicha antigüedad se sostiene que ha sido asumida por la empresa sin problema tras la reincorporación del primer despido, siendo buena prueba de ello la nómina de 9/2013 al folio 443, pudiéndose comprobar que esa antigüedad se cambia en los 2 nóminas últimas antes del despido (X y XI). Además trabajo también en el Hotel Luz (después Vincci) cogestionado por la familia Julián .

En su impugnación respecto a la antigüedad de Rodolfo , las demandadas muestran su conformidad con con la de 30 de abril de 2002 fijada en instancia, a la vista del folio 236 y 237, pues se sostienen que nada tienen que ver ver Luz de Granada SL (con el que prestó servicios el actor desde del 9 de abril de 2000 al 31 de diciembre de 2011) y Vincci Hoteles SA (con el que trabajó desde del 1 de enero de 2002 al 8 de abril de 2002) con las empresas del grupo demandado.

Pues bien dentro del ramo de los actores a los folios 255 y ss está la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital , seguida entre el trabajador D. Jon y 27 más (entre ellos el Sr Rodolfo ) contra Turismo Siglo XXI SL y su admón. concursal; Grupo Hoteles MA; Inversiones Hoteles Martín Moreno SL; HOGRAMA SL y MYMGRA SL, figurando al folio 257, en el HP 1º que el Sr. Rodolfo vino prestando servicios para Unión Comercial Granadina SA -UNICOSA- desde el 9 de abril de 1999. Y en el HP 2º de dicha sentencia se dice que prestaban servicios en el Complejo Hotelero Luna, que cerró sus puertas en octubre de 2011, concluyéndose en la fundamentación jurídica que los trabajadores habían sido objeto de despido tácito a finales de octubre de 2011, tras fijarse la antigüedad del Sr. Rodolfo (folio 262) en el 9 de abril de 1999, así como que aprecia grupo de empresas y hay condena solidaria en el despido realizado por Turismo Siglo XXI SL de Turismo Siglo XXI SL; Grupo Hoteles MA; Inversiones Martín Moreno SL...; HOGRAMA y MYMGRA. A los folios 265 y ss está la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA de de 19 de julio de 2012 en el que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Inversiones Martín Moreno SL, HOGRAMA y MYMGRA En el fdcho 1º consta que en el suplico, mas subsidiariamente se pide que se absuelva a las empresas recurrentes al no formar para del grupo de empresas de la empleadora Turismo Siglo XXI SL. En el fundamento de derecho segundo, bajo la letra 1 E) piden las recurrentes que se modifique la antigüedad de Sr. Rodolfo por la de 30 de abril de 2002 (folios 786 a 791) y no se accede a la Sala pues los documentos no evidencian el error y es irrelevante pues no se ataca el pronunciamiento indemnizatorio. En el fundamento de derecho siguiente (folios 275 y ss) se declara la existencia de grupo de empresas y se desestima el recurso de suplicación.

Por Auto del TS de 19 de marzo de 2013 se inadmite el recurso de casación por falta de contradicción (folios 283 y ss).

Segundo.- Antes de entrar en los dos motivos de censura jurídica del recurso de los tres trabajadores, esta Sala va a pasar a analizar la censura de hecho que se contiene en el recurso de las empresas demandadas.

Así en su primer motivo se insta respecto del hecho probado primero la modificación de la antigüedad de los trabajadores que a continuación se relacionan, así como la reducción del salario día, la supresión del centro de trabajo de prestación de servicios en el que últimamente prestaron sus servicios y su sustitución por la entidad mercantil que se menciona.

Así para D. Plácido se pide que se fije la misma en 17 de mayo de 2001, lo que se funda en los folios 661 a 694 en los que consta la tan repetida Sentencia de esta Sala de lo Social 19 de julio de 2012 y Auto del Juzgado de lo Social nº. 1 de 27 de marzo de 2012. En concreto se indica que al folio 664 consta el HP 1º de la sentencia del Juzgado nº. 1 de 19 de marzo de 2012 en la que se estampa para el Sr. Plácido la antigüedad de 17 de mayo de 2001 para Turismo Siglo XXI SL. Y en el Auto de aclaración de dicho Juzgado de 27 de marzo de 2012 al folio 694 se constata que no puede accederse las modificaciones instadas por Plácido al ser la recogida en sentencia coincidente con la que aparece en demanda y que no fue discutida en la vista, porque figura en nómina, pero no en la vida laboral donde en ese momento la relación laboral es con UNICOSA.

Para Carmelo se reclama la de 1 de abril de 2002, en sentencia se da la de 5 de noviembre de 2001 y ya hemos visto como en el recurso de esta trabajador se pide la de la de 5 de mayo de 2000. Dicha antigüedad la basan las empresas en la vida laboral que figura a los folios 223 y 224. Conforme a la misma aducen que tras figurar dado de alta en Turismo Siglo XXI SL desde el 5 de mayo de 2000 al 4 de mayo de 2001, estuvo con Luz de Granada SL desde el 5 de mayo de 2001 al 4 de noviembre de 2011, retornado a Turismo Siglo XXI SL desde el 5 de noviembre de 2011 al 31 de marzo de 2002 y ya en MYMGRA SL desde el 1 de abril de 2002.

En cuanto al salario diario computar a efectos de despido, las empresas pretenden en realidad que se hagan las siguientes reducciones en el salario:

D. Plácido de 48,95 a 48,40 €.

D. Carmelo de 59,09 a 57,49 €.

D. Hermenegildo de 60,87 a 59,06 €.

D. Justino de 59,09 a 57,49 €.

D. Rodolfo de 65,89 a 62,59 €.

D. Edmundo de 59,16 a 59,16 €.

Lo basan en los folios 581 a 653: actas de reunión mantenidas con plantillas de trabajadores en el que se alcanza el Acuerdo de Descuelgue del Convenio de un 15% de los conceptos salariales y comunicación de descuelgue a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Hostelería. Y en contradicción el no haber tenido en cuenta la Magistrada de instancia el HP 11º de la sentencia de instancia en la que consta que: 'En Noviembre de 2013, Hoteles Martín Moreno SL, Mymgra SL y Hograma SL alcanzan un acuerdo con los representantes de los trabajadores de descuelgue salarial, aplicable a partir del 01/11/13 y en tanto se mantuvieran las circunstancias económicas y hasta el 31/12/15 como máximo, consistente en la bajada en todos los conceptos salariales en un 15%. Igualmente, sin intervención de representantes de los trabajadores de Hotel Puerta de los Aljibes, pues carecían de ellos. También se negoció en noviembre de 2013, como medidas de viabilidad de la empresa, el despido de varios trabajadores y/o la bajada salarial. Ademas lo fundan en el folio 428.

Y en relación a la supresión del centro de trabajo en el que los actores prestan sus servicios a la fecha del despido e inserción del nombre de la entidad mercantil, solicitan que se quite del HP 1º que era su último centro de trabajo el hotel Puerta de Los Aljibes, y cambiarlo por mercantil en la que presta sus servicios, que sostienen que fue MYMGRA SL excepto en el caso del actor Rodolfo que indican en su redacción alternativa que fue HOGRAMA SL, lo que fundan en los documentos de subrogación empresarial que los actores firmaron tras ser readmitidos como consecuencia de la Sentencia del Juzgado nº 1 de Granada de 19 de marzo de 2012 , entendiendo que no existe documento alguno que acredite que los actores prestaban servicios en hotel Puerta de los Aljibes, máxime cuando este hotel según el hecho probado segundo lo explotaba HOGRAMA SL. Y entiende que esta también en contradicción con el hecho probado 9º en el que figuran en MYMGRA SL al tiempo del despido, excepto el Sr. Rodolfo que estaba en HOGRAMA SL y con el HP 12º donde figura la entidad que firma las cartas de despido. Y los documentos de subrogación empresarial de 1 de abril de 2012 con dichas empresas obran a los folios: D. Plácido 696; D. Carmelo 700; D. Hermenegildo 702; D. Justino 707; D. Rodolfo 709; D. Edmundo 698. Por último lo fundan las empresas recurrentes también en la vida laboral de MYMGRA SL (folios 771 y 772 y en las nóminas noviembre, carta de despido, envío de burofax y transferencia bancaria a la cuenta de los actores que obra a los folios 485 a 565 but no veo la contradicción puesto que en el miso HP 2 se dice que 'Hograma S.L. (que explota el hotel Alhamar y también explotaba el Hotel Puerta de los Aljibes, hasta que se asume la explotación de este último por la mercantil Puerta de los Aljibes, SL).'

Por ello propone la siguiente redacción alternativa al HP 1º:

'D. Plácido , mayor de edad, con DNI Nº. NUM000 , ha prestado sus servicios prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil MYMGRA SL para el Grupo Hoteles MA desde el 17-05-01, con la categoría profesional de ayudante de sector, con jornada a tiempo completo y un salario 48,40 euros al día, prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil MYMGRA SL.

D. Carmelo , mayor de edad, con DNI Nº. NUM001 , ha prestado sus servicios para el referido Grupo Hoteles MA, desde el 05/11/01, con la categoría profesional de cocinero, con jornada a tiempo completo y un salario 57,49 euros al día, prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil MYMGRA SL. Ojo en el recurso las empresas la pedían desde el 1 de abril de 2002.

D. Hermenegildo , mayor de edad, con DNI Nº. NUM002 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 04-09-2006, con la categoría profesional de conserje de noche, con jornada a tiempo completo y un salario 59,06 euros al día, prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil MYMGRA SL..

D. Justino , mayor de edad, con DNI Nº. NUM003 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 01/04/02, con la categoría profesional de camarero,, con jornada a tiempo completo y un salario 57,49 euros al día, prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil MYMGRA SL.

D. Rodolfo , mayor de edad, con DNI Nº NUM004 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 30/04/02, con la categoría profesional de jefe de recepción,, con jornada a tiempo completo y un salario 62,59 euros al día, prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil HOGRAMA SL.

D. Edmundo , mayor de edad, con DNI Nº. NUM005 , ha prestado sus servicios para el Grupo Hoteles MA desde 03-03-2005 con la categoría profesional de camarero, con jornada a tiempo completo y un salario 59,16 euros al día, prestando sus servicios a la fecha del despido para la entidad mercantil MYMGRA SL. Ojo se conforma con la antigüedad de la sentencia de 3 de septiembre de 2004 y ahora fija alternativa, hay error.

En el segundo motivo destinado a la revisión de los hecho probados del recurso de las empresas demandadas se solicita que modifique el HP2º para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO.- Las empresas Turismo Siglo XXI, Mymgra SL, Hograma SL, e Inversiones Hoteles Martín Moreno SL, forman parte del grupo de empresas denominado Grupo Hoteles MA., según Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, autos 1086/2011, confirmada por la Sala de lo Social de Granada del TSJ.

Estas empresas explotaban o explotan los siguientes hoteles: Turismo Siglo XXI S.L (que explota el Complejo Hotelero Luna), Inversiones Hoteles Martín Moreno S.L. (que explota el Hotel Nazaríes), Mymgra S.L. (que explota los hoteles Princesa Ana, Aben Humeya y San Gabriel, este último cerrado en la actualidad), Hograma S.L. (explota el hotel Alhamar y el Hotel Puerta de los Aljibes, éste último hasta el 30-01-2014, pasando a partir del 01-02-14 a ser explotado como actividad hotelera por la entidad mercantil Sociedad Puerta de los Aljibes, SL)'.

El cambio fundamental consiste en adicionar una frase para concretar la fecha en la que el hotel Puerta de los Aljibes deja de ser explotado por Hograma SL y por lo tanto pasa a ser explotado como actividad hotelera por la mercantil Puerta de los Aljibes SL. Y lo basa en los folios 657 a 660 (modificación de datos del Modelo 036 de la mercantil Puerta de los Aljibes, baja en 31 de diciembre de 2013 en la actividad con el epígrafe 8612 de alquiler de locales y alta el 24 de enero de 2014 en la actividad con el epígrafe 681.1 servicio de hospedaje.

Tercer motivo.- Se pide por las empresas recurrentes que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto:

'El hotel Puerta de Los Aljibes, en el que el demandante D. Rodolfo prestaba sus servicios cuando fue despedido, fue adquirido por la sociedad Puerta de Los Algibes, SL, en fecha 27/05/13, la cual tiene su domicilio en Granada, Avenida de Pulianas s/n, dando comienzo a sus operaciones sociales en la actividad de alquiler de locales el 8 de marzo de 2013 instando una modificación de datos en la Agencia Tributaria con fecha 24-01-14, de la actividad de alquiler de locales industriales a hospedaje en hoteles y moteles. Esta sociedad fue constituida por D. Constantino y Doña Aurelia , quienes suscribieron íntegramente las participaciones en las que se divide el capital social, 100.000,00 euros, al 50%, siendo aquel el administrador único de la misma'.

El cambio consiste en establecer que el único demandante que prestaba servicios en el Hotel Puerta de los Aljibes al tiempo del despido era el Sr. Rodolfo , lo que funda en los folios 696 a 709 (indicados documentos de subrogación); 485 a 565 (las ya citadas nóminas, cartas de despido y transferencias bancarias); 771 y 771 donde figura la vida laboral de MYMGRA SL también vista.

Cuarto motivo.- Se pide que dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado sexto: 'La mercantil PUERTA DE LOS ALJIBES SL, (propietaria del inmueble en el que se ubica el hotel Puerta de los Aljibes) en fecha 24-01-2014, modificó en Hacienda su actividad económica, de Alquileres de locales industriales, a la actividad de Hospedaje en Hoteles y Moteles, subrogándose a partir del 1-2-2014 en las relaciones laborales que la entidad mercantil HOGRAMA SL mantenía con los trabajadores que prestaban servicios en este hotel'. El cambio es radical, pues en el hecho probado originario figura que: ' SEXTO.- Todos los trabajadores de la Empresa Hograma SL que prestaban servicios en el Hotel Puerta de los Aljibes, incluidos los actores, pasaron a prestar servicios en Puerta de los Aljibes SL, cuando se adquirió el mismo por dicha sociedad, subrogándose la nueva empresa en la posición empleadora'.

Y se funda, además de en la incongruencia con el hecho probado cuarto, en los folios 696 a 709 (indicados documentos de subrogación); 485 a 565 (ya citadas nóminas, cartas de despido y transferencias bancarias); 771 y 771 vida laboral de Mymgra también vista y los también vistos 657 a 660 (modificación de datos del Modelo 036 de la mercantil Puerta de los Aljibes, baja en 31 de diciembre de 2013 en la actividad con el epígrafe 8612 de alquiler de locales y alta el 24 de enero de 2014 en la actividad con el epígrafe 681.1 servicio de hospedaje.

Quinto motivo.- Que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado séptimo:

'Las nóminas de los demandantes de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, aparecen firmadas por la mercantil MYMGRA SL, entidad para la que prestaban sus servicios los demandantes a excepción del Sr. Rodolfo que aparece firmada por la mercantil HOGRAMA SL', lo que funda en los folios 485, 818 a 830, 511, 845 a 857, 525, 858 a 870, 551, 871 a 883, 656, 831 a 844 (nóminas de los demandantes con Mymgra SL) excepto folios 537 y 884 a 896 con Hograma SL en el caso del Sr. Rodolfo .

Sexto motivo.- Para que se revise el hecho probado noveno en los siguientes párrafos:

- que se modifique la redacción de la última frase del primer párrafo referente al trabajador D. Plácido en la que se dice ...'Al día siguiente 01-04-12 causa alta como trabajador de la mercantil MYMGRA SL, habiendo estado de alta en la TGSS como trabajador de distintas mercantiles del grupo desde entonces hasta su despido', y se cambie por la de que 'Al día siguiente 01-04-12 causa alta como trabajador de la mercantil MYMGRA SL hasta la fecha de su despido', lo que funda en el folio 116 en la que figura la vida laboral del demandante.

- que se modifique la redacción de la ultima frase del tercer párrafo para corregir el periodo de alta en el que D. Hermenegildo permaneció en TURISMO SIGLO XXI SL (del 04-09-06 al 31-03-2012, cuando en la sentencia por error según aduce las empresas recurrentes figura del del 04-09-06 al 12-11- 07), por lo que pide con fundamento en el folio 120 a 123 que se le dé a dicho párrafo la siguiente redacción alternativa: 'D. Hermenegildo , ha prestado servicios para MYMGRA SL desde el 04-09-07 al 28-04-04, para Coprogenil del 29-04-04 hasta el 30-08-04, para Inversiones Hoteles Martín Moreno SL desde el 31-04-04 al 27-10-2005, para Mymgra SL desde el 29-10-2005 al 03-09-2006, para Turismo Siglo XXI SL desde el 04-09-2006 al 31-03-2012, causando alta nuevamente en MYMGRA SL el 01-04-2012 hasta su despido'.

- Y que se modifique la redacción de la última frase del quinto párrafo para corregir los periodos de alta del Sr. Rodolfo , por lo que pide con fundamento en los folios 129 a 132 que se le dé a dicho párrafo la siguiente redacción alternativa: 'D. Rodolfo , ha prestado servicios para UNIÓN COMERCIAL GRANADINA SA desde el 09-04-1999 al 30-06-1999, para TURISMO SIGLO XXISL del 01-07-99 hasta el 08-04-99, para LUZ DE GRANADA SL desde el 09-04-2000 al 31-12-2001, para VINCCI HOTELES SA desde el 01-01-2002 al 08-04-02, para Turismo Siglo XXI SL desde el 30-09-02 al 31-03-2012, causando alta nuevamente en MYMGRA SL el 01-04-2012 hasta su despido'.

Séptimo y último motivo que se formula al amparo del artículo 193 b) de la LRJS por las empresas recurrentes.- Se solicita que la parte final del hecho probado décimo en la que consta que '....En fecha 16/04/2013, se llega al Acuerdo en las empresas Inversiones Hoteles Martín Moreno SL, Mymgra SL y Hograma SL, ésta última aun propietaria del Hotel Puerta de los Aljibes, de que continúen los retrasos en el abono de las nóminas esperando la actualización en el menor tiempo posible (folios 471 y siguientes). En el centro de trabajo de Hotel Puerta de los Aljibes no se contaba con representantes de los trabajadores, habiéndose realizado dicha negociación exclusivamente con representantes de los trabajadores del Hotel Alhamar', quede con la siguiente redacción alternativa: 'En fecha 16-04-2013 se llega al acuerdo con los Representantes de los Trabajadores en las empresas Inversiones Hoteles Martín Moreno SL y Mymgra SL, de que continúen los retrasos en el abono de las nóminas, esperando la actualización en el menor tiempo posible', lo que está fundado en los folios 1104 a 1008.

Tercero.- En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Por lo que en aplicación de esta doctrina la revisión fáctica que proponen los trabajadores recurrentes esta en méritos de prosperar, al verse necesariamente vinculada esta Sala por las antigüedades que para los mismos quedó establecida como acabamos de ver de manera firme por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Granada el 19 de marzo de 2012, sentencia que conoció de un precedente despido acontecido a finales de octubre de 2011, debiendo por lo tanto verse rectificadas las mismas, en el sentido de fijar la Carmelo en el de 5 de mayo de 2000, para D. Hermenegildo en el 3 de septiembre de 1997 y para D. Rodolfo en el de 9 de abril de 1999, dado que estamos ante una relación contractual de duración o de ejecución continuada como es la relación individual de trabajo y en la que en este aspecto de la antigüedad no se ha puesto de manifestó prueba acreditativa de haberse producirse vicisitudes posteriores, pues la documental que se invoca ya existía cuando se enjuició el anterior despido por el Juzgado de lo Social nº. 1, que modifique los elementos que sirvieron de base al enjuiciamiento anterior. Y precisamente por esta misma razón de la revisión fáctica que proponen las empresa recurrentes debe aceptarse rebajar la antigüedad del trabajador D. Plácido a la propuesta de 17 de mayo de 2001.

Pero en los demás extremos las revisiones fácticas que se proponen por las empresas recurrentes no pueden prosperar, al no evidenciar por sí solo, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, las documentales hábiles que se invocan las revisiones fácticas que hemos visto que se proponen, y sobre todo porque como pasamos a analizar son irrelevantes a los efectos resolutorios, dado que esta Sala en Sentencias firmes se ha pronunciado sobre la responsabilidad solidaria de la mercantil Puerta de los Aljibes SL al formar parte del grupo de empresas denominado Grupo Hoteles MA, lo que hemos dicho constituye el principal objeto del recurso de las empresas demandadas.

Cuarto.- Así en el primer destinado a censura jurídica, la denuncia de preceptos que se hace por las empresas recurrentes, esto es la indebida aplicación del art. 42.1 del Código de Comercio en relación con el artículo 1.2 del ET y de las SSTS de 30 de enero de 1990 , 30 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 , 26 de septiembre de 2001 y 27 de mayo de 2013 y las que en ellas se citan, al entender que la empresa Puerta de los Aljibes SL no forma parte, junto a las demás empresas demandadas, del grupo de empresa, debe volver a ser resuelta por esta Sala de Granada como ya se hizo en las Sentencias firmes de 25 de noviembre de 2015 recaída al resolver el Recurso nº. 2328/15, de 29 de octubre de 2015 al resolver el Recurso nº. 2012/15 , y de 3 de septiembre de 2015 al resolver el Recurso nº. 1375/15 . Esto es desestimando dicha censura, puesto que dichas sentencias de manera firme han configurado que aquella empresa forma parte de dicho grupo empresarial, bastando dar aquí por reproducidos lo contenido en las mismas en aras a la brevedad y a fin de evitar innecesarias repeticiones.

Quinto.- Consecuencia de lo anterior es que falte el presupuesto para que pueda prosperar la denuncia que se hace también al amparo del artículo 193 b) de la LRJS en el siguiente motivo del recurso por las empresas recurrentes, esto es la indebida aplicación de la STS de 23 de enero de 2007 que se hace por la Magistrada recurrente en el fundamento de derecho quinto para fundar la improcedencia del despido, pues en aquella Sentencia del Alto Tribunal la cuestión litigiosa planteada se refería a la calificación de dos despidos por causas empresariales con invocación del art. 52.c ET , por deterioro de la situación económica de la empresa, cuando la misma forma parte de un grupo. Y Sostuvo la Sala, acogiendo la doctrina de contraste, que en estos casos si las sociedades del grupo desarrollan 'una actividad única' y ha habido prestación indistinta de servicios para las distintas sociedades del grupo es preciso acreditar las pérdidas económicas alegadas respecto de ellas, sin que resulte suficiente con acreditarlas para una, resultando en caso contrario los despidos improcedentes.

Y así las cosas resulta irrelevante la denuncia que se hace en orden a poder entender existente la situación económica negativa aducida respecto a las otras empresas del grupo, pues aun cuando fuera así el despido en aplicación de la STS de 23 de enero de 2007 habría que seguir siendo declarado improcedente al no haberse estampado en las cartas del despido objetivo impugnado la situación económica y financiera de la empresa Puerta de los Aljibes SL. E igualmente carece de trascendencia el alegato de que se haya producido la subrogación laboral de Puerta de los Aljibes SL después del despido.

Sexto.- Amparado en letra a) del 193 de la LRJS, se pide en un postrero motivo por las empresas demandadas que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, al incurrir en contradicciones en el relato de hechos probados y en inconcreción acerca de porque la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que los demandantes prestaban servicios en el Hotel Puerta de los Aljibes, cuando ese hotel estaba explotado por Hograma SL en la que sólo uno de los demandantes se encontraba dado de alta encontrándose el resto en Mymgra SL careciendo en consecuencia de debida motivación.

Dicha argumentación y censura no puede ser acogida, puesto que su núcleo sobrevenidamente carece ya de objeto, ya que la sentencia firme de esta Sala de 3/9/2015 ha desestimado íntegramante el recurso de suplicación interpuesto por las empresas en el recurso de suplicación 1375/15 , manteniendo la figura del grupo de empresa en que incluye a Puerta de los Aljibes, siendo en este caso distinto ya el supuesto fáctico y procesal, puesto que cuando resolvimos aquel recurso de suplicación en nuestra sentencia anulada la ponderada sentencia precedente aún no era firme, y ahora sí lo es, con lo que es un absurdo anular una sentencia para dictar después otra por la magistrada de instancia que necesariamente va a apreciar ya la cosa juzgada en su vertiente positiva ex art. 222 de la LEC , por ser materia de orden público procesal apreciable de oficio, cuando la magistrada sigue la correcta resolución de la sentencia del juzgado de lo social nº. 7. Además en acatamiento de la sentencia del TS de 17/2/2015 , volvimos a dictar sentencia el 18/11/2015 , que ya es firme, en la que de nuevo mantuvimos acogiendo el recurso de los trabajadores la figura del grupo de empresa en el rec. de suplic. 2168/12.

Séptimo.- A la vista de la modificación de antigüedades de los tres recurrentes actores, por aplicación de la cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la LEC debe estimarse la infracción que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS hacen del art. 53.1 b) por ser insuficiente la indemnización que pusieron a su disposición, no siendo el error inexcusable, pues ya fue fijada en la precedente sentencia del despido anterior, siendo esta otra causa por la que su despido debe ser declarado improcedente, además de la común a los trabajadores recurrentes y no recurrentes, lo que hace además que se aprecie la infracción del artículo 56.1 del ET , pues las indemnizaciones al ser la antigüedad del actor D. Carmelo del 5 de mayo de 2000 pasa a ser de 34.828,46 euros con lo que si se tiene en cuenta lo ya percibido lo que tiene que pagar las empresas es de 22.180,66 euros; la del actor D. Hermenegildo al ser del 3 de septiembre de 1997 pasa a ser de 43.194,52 euros con lo que si se tiene en cuenta lo ya percibido lo que tiene que pagar las empresas es de 34.630,82 euros y la del demandante D. Rodolfo al ser del 9 de septiembre de 1999 pasa a ser de 40.777,97 euros, con lo que si se tiene en cuenta lo ya percibido lo que tiene que pagar las empresas es de 26.257,09 euros lo que hace que se estime el recurso de los tres demandantes recurrentes. Y por el mismo efecto de la cosa juzgada positiva debe rebajarse la indemnización del actor D. Plácido , pues al ser su antigüedad de 17 de mayo de 2001 su indemnización se rebaja a la suma de 26.576,63 euros, con lo que si se tiene en cuenta lo ya percibido lo que tiene que pagar las empresas se reduce a la suma de 14.379,83 euros siendo éste el único extremo en el que se estima el recurso de las empresas demandas.

Fallo

Que en relación con los recursos de suplicación interpuestos contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granada que fue aclarada en sucesivos Autos de 11 de marzo y 16 de marzo del mismo año, en Autos núm. 54/2014, seguidos a instancia de D. Carmelo , D. Hermenegildo y D. Rodolfo , contra las empresas INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO S.L, HOMOGRAMA S.L., MYMGRA S.L., PUERTA DE LOS ALJIBES S.L. y TURISMO SIGLO XXI SL y su Administradora Concursal Dª. Clara , con intervención del MINISTERIO FISCAL y FOGASA, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por los actores D. Carmelo , D. Hermenegildo y D. Rodolfo en el sentido de alzar la indemnización que les tienen que pagar las empresas demandadas por su despido improcedente que aquí se declara también por ser insuficiente la indemnización que se les puso a su disposición una vez tenido en cuenta lo ya percibido a las sumas de 22.180,66 euros al actor D. Carmelo , la de 34.630,82 euros al actor D. Hermenegildo y la de 26.257,09 euros al actor D. Rodolfo .

Estimamos el interpuesto por las empresas INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO S.L, HOMOGRAMA S.L., MYMGRA S.L. y PUERTA DE LOS ALJIBES S.L., en el único particular de rebajar la indemnización que le tiene que pagar las mismas al actor D. Plácido una vez tenido en cuenta lo ya percibido a la suma de: 14379,83 euros.

Y confirmamos la sentencia en los demás extremos. Devuélvase a las empresas demandadas el depósito constituido para recurrir y dese a las consignaciones el destino previsto legalmente. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.