Sentencia SOCIAL Nº 921/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 430/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0002941
Procedimiento Recurso de Suplicación 430/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 78/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 921/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 430/2019, formalizado por la Letrada Dña. NIEVES GARCIA HUELMO en nombre
y representación de Dña. Covadonga , contra la sentencia de fecha 30/01/2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 78/2018, seguidos a instancia de
Dña. Covadonga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante, Dª Covadonga , nacida el NUM000 /1969 y con DNI nº NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Personal de Limpieza que desempeñó hasta el 31/03/2016, habiendo pasado con posterioridad al su alta de IT a percibir prestación por desempleo.



SEGUNDO.- La actora causó baja por IT derivada de Enfermedad Común el 12/02/2016, con diagnóstico de ESCLEROSIS MÚLTIPLE, habiendo estado en tratamiento neurológico y traumatológico.

- El 09/02/2017 se emitió un primer INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL, por el Médico Inspector del INSS, en el que se hizo constar la siguiente 'Situación actual': '(...) En la actualidad presenta disminución de fuerza en hemicuerpo izquierdo y mucho cansancio. Refiere múltiples dolores articulares y pérdida de audición y visión. Por el momento es IABVD. No ha tolerado el tratamiento con Copaxone ni con Betaferón.

A la exploración física se constata la actual limitación funcional global'.

- El DIAGNÓSTICO que se hizo constar en el mismo fue: 'Esclerosis múltiple recurrente remitente, con bandas oligoclonales de IgG positivas, resistente a los tratamientos convencionales. Migraña cronificada'.

COMO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES se describieron: 'Limitación funcional actual global por patología neurológica desmielinizante progresiva que impide la realización de cualquier tipo de actividad laboral. En el momento actual la paciente es independiente para realizar prácticamente todas las ABVD'.

En la EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL se hizo constar: 'Menoscabo funcional actual muy significativo.

Se espera empeoramiento progresivo'.

- El 13/07/2017 se emitió un segundo INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL, por la Médico Inspectora del INSS tras la prórroga de la IT, con el siguiente DIAGNÓSTICO: 'Esclerosis múltiple R-R. Migraña. S miofascial. Discopatía L5-S1'.

En los DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO se recogió entre otras cosas: '(...) Remitida por MAP por pérdida de memoria y sensación de bloqueo mental.

(...) Impresiona de problema atencional que ya describe desde las primeras visitas. Se aconseja bajar dosis de amitriptilina.

(...) Sigue con dolores generalizados. Esta acudiendo a U Dolor, dolor de tipo miofascial en cintura escapular'.

Como LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES se describieron: 'En R-R. No tto inmodulador actual (mala tolerancia a copaxone y betaferon) RM sept 16: no criterios RM de diseminación temporo-espacial o áreas diseminación activa.

Rev abril 17 Neuro: nueva RM cerebral y cervical y valoración neuropsicológica (refiere fallos memoria) Dolor generalizado. S miofascial. Mov articular y fM conservada Hipoacusia NS bilateral moder'.

En la EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL se hizo constar: 'IT 12/2/16 Diag citado Seguim Neuro solicitando nueva RM cerebral y cervical. No tto inmodulador. Dolor generalizado (S. miofascial) y fallos memoria referidos por paciente (pte. Valorac neuropsicológica, impresionando de problemas atención).

Lim elevados requerim físicos y psíquicos. Limitación para tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido'.

A la vista de ello, el 22/08/2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, emitió PROPUESTA DE RESOLUCIÓN en el sentido de 'Iniciar un expediente de Incapacidad Permanente'.

La D.P. del INSS aceptó dicha Propuesta elevándola a definitiva el 22/08/2017.



TERCERO.- Iniciado Expediente nº NUM003 , se emitió DICTAMEN PROPUESTA por el EVI, el 22/08/2017, en el que en base al DIAGNÓSTICO de 'Esclerosis múltiple R-R. Migraña. S miofascial. Discopatía L5-S1', y teniendo en cuenta como LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES de la actora 'Limitaciones para elevados requerimientos físicos y psíquicos. Limitación para tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido', propuso a la D.P. del INSS, la no calificación de la actora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral para la profesión habitual de: PERSONAL LIMPIEZA.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente el contenido de dicho dictamen propuesta, elevándolo a definitivo el 23/08/2017.

El 24/08/2017 se dictó Resolución denegatoria por el INSS, por no alcanzar las lesiones de la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .



CUARTO.- Contra la resolución de 24/08/2017 se interpuso reclamación previa por la actora el 21/09/2017, habiendo sido desestimada expresamente el 20/10/2017

QUINTO.- En Informe de Evaluación Neuropsicológica que le fue efectuado a la actora en Agosto de 2017 en la Fundación Jiménez Díaz, se hizo constar que los resultados de la exploración cognitiva indicaban: - 'Severo déficit atencional - Bradipsíquia - Disfunción parieto occipital que se manifiesta en severo déficit visuoespacial, alteración visuoconstructiva y deterioro de la memoria visual.

- Déficit de la función ejecutiva frontal y - Fluidez verbal baja que se acompaña de ansiedad, retraimiento e insomnio.' La actora presentaba: 'Esclerosis Múltiple Recurrente Remitente, con bandas oligoclonales de IgG positivas, con actividad radiológica en RM del 2 de junio de 2017. EDSS 3.0. Deterioro cognitivo asociado (Severo déficit atencional, bradipsiquia, severo déficit visuespacial, alteración visoconstructiva y deterioro de la memoria visual).

Discopatía L5-S1. T. adaptativo mixto'.

Como consecuencia de ello estaba limitada para tareas que conllevaran esfuerzo físico leve-moderado, funciones intelectivas superiores íntegras, carga de estrés y jornadas laborales completas.

(Informe Médico Forense)

SEXTO.- En el supuesto de que se estimara la demanda la base reguladora ascendería a 559,99 E mensuales, y la fecha de efectos sería la del 23/08/2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Covadonga contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 24/08/2017, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Covadonga , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sostiene la recurrente que en el relato fáctico tan solo figuran las actuaciones seguidas en la vía previa y las alegaciones que se hacen en la demanda y contestación, no figurando cuáles son las funciones que desempeña la trabajadora y añade que por el tipo de lesiones que padece no podría realizar las tareas propias de su profesión.

Ciertamente la redacción del relato fáctico no es especialmente concreto, pues se limita a recoger el contenido de diversos informes médicos y los menoscabos que dictamina el médico forense pero en ningún momento establece de forma taxativa cuáles son las lesiones que padece la actora, no obstante en el fundamento jurídico tercero con valor fáctico sí que se recoge cuál es el informe médico que le ofrece mayores garantía y este es el del médico forense al señalar '... En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado a través del Informe del Médico Forense emitido en Enero de 2018, que como consecuencia de las patologías que presentaba la actora en la fecha del hecho causante, estaba limitada para tareas que conllevaran esfuerzo físico leve- moderado, funciones intelectivas superiores íntegras, carga de estrés y jornadas laborales completas, pero no que estuviese inhabilitada para el desempeño de cualquier actividad laboral liviana o sedentaria que no conllevara tales requerimientos...', por lo que entendemos que existen datos para resolver la cuestión y en cuanto al hecho de que no constan cuáles son las actividades que son propias de la profesión de la actora, lo primero que debemos resaltar es que es irrelevante, pues vienen recogidas en el convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales, pero es que además en el fundamento jurídico segundo figura que 'La Letrada del INSS y la TGSS se opuso a la demanda, alegando que aunque la profesión de la actora era Personal de Limpieza, dado que solo pidió en la demanda el grado de Incapacidad Permanente Absoluta ello carece de trascendencia...', y aunque entendemos que no existiría inconveniente para examinar si la actora esta incapacitada para desarrollar las tareas propias de su profesión pese a no haberlo interesado en la demanda, lo cierto es que en el recurso en el motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas reitera la petición de una incapacidad permanente absoluta y no insta ni siquiera con carácter subsidiario la petición de una incapacidad permanente total para su profesión, por lo que resulta irrelevante que no se hiciera constar este extremo.



TERCERO. - Subsidiariamente formula un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la siguiente adición: 'Hecho Probado Segundo: Documento nº1(fecha 9 de febrero de 2017), aportado con nuestra demanda y en el cual ya se hacía esta valoración: Evaluación Clínico Laboral: Menoscabo funcional actual muy significativo, se espera empeoramiento progresivo. Lo que significa que no puede realizar ninguna actividad remunerada, ni es su profesión habitual ni en ninguna otra actividad o profesión.

Hecho Probado Segundo: Documento nº3 (22 de agosto de 2017), aportado con nuestra demanda, el propio equipo de valoraciones de incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el expediente de la trabajadora, propone que se inicie un expediente de Incapacidad Permanente. Parece claro que cuando se agota un período de incapacidad laboral transitoria tan largo, sin mejoría, y esto conlleva la remisión del propio equipo de Valoración a iniciar un expediente de Incapacidad Permanente, es porque no había posibilidad de dar el alta, porque la actora no estaba en condiciones de poder trabajar.

Hecho Probado Quinto: la demandante ha sido reconocida por el médico forense, quien emitió informe en fecha 14-1-19 en el que concluye que la demandante presenta una esclerosis múltiple recurrente remitente, con deterioro cognitivo asociado, severo déficit atencional, bradisiquía, severo déficit visuespacial, alteración visuconstructiva y deterioro de la memoria visual, entre otras cosas... Conclusiones: se encuentra limitada para tareas que conlleven esfuerzo físico leve-moderado, funciones intelectivas superiores íntegras, carga de estrés y jornadas laborales completas. Entendiendo que estas conclusiones imposibilitan para la realización de cualquier tipo de trabajo, actividad, sea la profesión que sea.', que basa obviamente en los documentos que refleja la adición o adiciones propuestas.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la pretensión, pues entendiendo que lo que se pretende es modificar los dos ordinales a los que se alude, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria y además la revisión resulta irrelevante como más adelante se verá, por todo lo cual han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato histórico.



CUARTO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo no existiendo profesión alguna que pueda desempeñar.

La juez de instancia para concluir que la actora no está en situación de incapacidad permanente absoluta se apara en los menoscabos funcionales que el médico forense entiende que tiene la actora y al señalar: 'En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado a través del Informe del Médico Forense emitido en Enero de 2018, que como consecuencia de las patologías que presentaba la actora en la fecha del hecho causante, estaba limitada para tareas que conllevaran esfuerzo físico leve-moderado, funciones intelectivas superiores íntegras, carga de estrés y jornadas laborales completas...,', habiendo resaltado poreviamente que La actora padece: 'Esclerosis Múltiple Recurrente Remitente, con bandas oligoclonales de IgG positivas, con actividad radiológica en RM del 2 de junio de 2017. EDSS 3.0. Deterioro cognitivo asociado (Severo déficit atencional, bradipsiquia, severo déficit visuespacial, alteración visoconstructiva y deterioro de la memoria visual). Discopatía L5-S1. T.

adaptativo mixto'.

Esta Sala entiende que de acuerdo con las referidas lesiones la actora no puede realizar actividad alguna en condiciones de razonable eficacia, destacando la que la capacidad para realizar una actividad es durante toda la jornada laboral y ya se admite en la fundamentación jurídica que ello no es así, por lo que se estima el recurso y se declara a la actora en el grado de incapacidad que se postula.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Valentina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid de 30 de enero de 2019, dictada en los autos 78/18, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 100 % de la base reguladora de 1.470,87 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos económicos de 17 de diciembre de 2013. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0430-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0430-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.