Sentencia SOCIAL Nº 925/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 23/19-B Sent. Núm. 925/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 925/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Berta contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Cádiz, autos nº 101/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Berta contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado de Incapacidad Permanente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de Mayo de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Berta , nacida el NUM000 -69, ha estado de alta en la Seguridad Social, en el Régimen de Autónomos.

II .- Por el INSS se procedió a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de síntesis de 27-10-15 que expresaba: .- profesión: religiosa con labor pastoral en HUPR; .- régimen: autónomo; .- baja IT: 18-5-15; .- alta IT: 2-10-15; .- tipo expediente: SPS; .- deficiencias más significativas: POLITRAUMATIZADA A LOS TRES AÑOS DE EDAD CON FRACTURA DE PELVIS Y DESGARRO PERINEAL; CADERA IZQUIERDA REINTERVENIDA EN MÚLTIPLES OCASIONES; COXALGIA IZQUIERDA INTENSA TRAS INTERVENCIÓN DE HISTERECTOMÍA EN DIC 2014 POR UTERO POLIMIOMATOSO; TTO Y SEGUIMIENTO POR LA UNIDAD DEL DOLOR; .- limitaciones orgánicas o funcionales: DEFICIENCIA OSTEOARTICULAR DE CADERA-PELVIS GRADO #; .- conclusiones y juicio clínico-laboral: LIMITADA PARA ACTIVIDADES DE MODERADO REQUERIMIENTO FÍSICO; *.- dictamen propuesta del EV de 30-10-15 que expresaba: .- profesión: religiosa con labor pastoral; .- régimen: trab. Autónomos; .- contingencia: enfermedad común; .- baja IT: 18-5-15; .- juicio clínico laboral: POLITRAUMATIZADA A LOS TRES AÑOS DE EDAD CON FRACTURA DE PELVIS Y DESGARRO PERINEAL; CADERA IZQUIERDA REINTERVENIDA EN MÚLTIPLES OCASIONES; COXALGIA IZQUIERDA INTENSA TRAS INTERVENCIÓN DE HISTERECTOMÍA EN DIC 2014 POR UTERO POLIMIOMATOSO; TTO Y SEGUIMIENTO POR LA UNIDAD DEL DOLOR; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DEFICIENCIA OSTEOARTICULAR DE CADERA-PELVIS GRADO #; .- propone: CALIFICACIÓN DEL TRABAJADOR COMO INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 30-10-17; .- resolución de fecha de 5-11-15 del INSS por la que se aprobaba la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por importe del 55 % sobre una base reguladora de 1.396,04 euros mensuales con fecha de efectos económicos de 4-11-15; *.- reclamación previa de 27-11-15 desestimada por resolución de 16-12-15.

Por el INSS se procedió a la incoación de expediente de revisión de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de 18-10-16 que expresaba: .- datos de la IP: .- profesión: misioneros, seglar; .- diagnóstico principal: OSTEOARTROSIS SIN ESPECIFICAR DE PELVIS Y MUSLO; .- diagnóstico: POLITRAUMATIZADA A LOS TRES AÑOS DE EDAD CON FRACTURA DE PELVIS; DESGARRO PERINEAL; CADERA IZDA REINTERVENIDA EN MÚLTIPLES OCASIONES; COXALGIA IZDA INTENSA TRAS INTERVENCIÓN DE HISTERECTOMÍA EN DIC/2014 POR UTERO POLIMIOMATOSO; TRATAMIENTO Y SEGUIMIENTO EN LA UNIDAD DEL DOLOR; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: DEFICIENCIA OSTEOARTICULAR DE CADERA-PELVIS GRADO #; .- datos de la revisión actual: .- diagnóstico principal: OSTEOARTROSIS SIN ESPECIF. GENERAL O LOCAL PELVIS Y MUSLO; .- diagnóstico: ARTRODESIS DE CADERA IZQUIERDA POR ACCIDENTE DE TRÁFICO EN 1972 Y DIVERSAS INTERVENCIONES, CADERA IZD ANQUILOSADA Y BASCULACIÓN PÉLVICA; DISMETRÍA EN MMII; ROTACIÓN PÉLVICA; CERVICOARTROSIS; ESCOLIOSIS LUMBAR; OTOESCLEROSIS BILATERAL INTERVENIDA EN 2008 (ESTAPEDECTOMÍA) PORTADORA DE AUDIOPRÓTESIS DESDE 2.012; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: DEFICIENCIA DEGENERATIVA SECUELAR DE PELVIS Y MIEMBROS INFERIORES EN GRADO FUNCIONAL #; DEFICIENCIA NEUROSENSORIAL AUDITIVA EN GRADO FUNCIONAL #; .- evaluación clínico laboral: PATOLOGÍA CRÓNICA CON DISCAPACIDAD DEL 47%; ACTUALMENTE CON DOLOR MEDIANAMENTE CONTROLADO (4/6); LIMITADA PARA SOBREESFUERZOS EN GENERAL Y MODERADOS REQUERIMIENTOS AUDITIVOS; *.- dictamen propuesta del EV de 25-10-16 que expresaba: .- profesión: religiosa con labor pastoral; .- régimen: Autónomos; .- contingencia: enfermedad común; .- cuadro residual ARTRODESIS DE CADERA IZQUIERDA POR ACCIDENTE DE TRÁFICO EN 1972 Y DIVERSAS INTERVENCIONES, CADERA IZQUIERDA ANQUILOSADA Y BASCULACIÓN PÉLVICA; DISMETRÍA EN MMII; ROTACIÓN PÉLVICA; CERVICOARTROSIS; ESCOLIOSIS LUMBAR; OTOESCLEROSIS BILATERAL INTERVENIDA EN 2008 (ESTAPEDECTOMÍA) PORTADORA DE AUDIOPRÓTESIS DESDE 2.012; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: DEFICIENCIA DEGENERATIVA SECUELAR DE PELVIS Y MIEMBROS INFERIORES EN GRADO FUNCIONAL #; DEFICIENCIA NEUROSENSORIAL AUDITIVA EN GRADO FUNCIONAL #; .- propone: CALIFICACIÓN DEL TRABAJADOR COMO INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 25-10-18; *.- resolución de fecha de 27-10-16 del INSS por la que se desestimaba la revisión del grado; *.- reclamación previa de 23-11-16; *.- resolución de 7-12-16 desestimando la reclamación previa.

III. - El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Berta en fecha de aquella resolución eran los que constaban en el informe médico de síntesis que le precedía.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Por resolución de 5 de noviembre de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la asegurada que ahora es parte recurrente, nacida en 1969, en situación de incapacidad permanente total para la actividad pastoral que venía realizando como miembro de una Congregación religiosa, en razón de la deficiencia ostearticular que presentaba en la cadera y en la pelvis en grado funcional 3/4. En el informe médico que sustentó ese Acuerdo se consignó que la interesada estaba limitada para actividades de moderado requerimiento físico.

El 7 de junio de 2016 solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente, viendo desestimada su petición por resolución de la entidad gestora de 27 de octubre de 2016 que confirmó la inicial. En el informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido el 18 de ese mismo mes se reflejó que la beneficiaria presenta una deficiencia degenerativa secuelar de pelvis y miembros inferiores en grado funcional 3/4, con dolor medianamente controlado (4-6), caminando con claudicación por dolor en raíz del miembro inferior izquierdo y dismetría, siendo dolorosa la movilización de la cadera izquierda, presentando dolor lumbar y cervical con contractura paravertebral, así como una deficiencia neurosensorial auditiva progresiva bilateral en ese mismo grado con vértigos fluctuantes y acufenos, y se concluyó que estaba limitada para sobreesfuerzos en general y moderados requerimientos auditivos.

II.- Disconforme con esta última decisión, y una vez agotada la vía previa, la actora formuló la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones en reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, con los efectos económicos inherentes. Y, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, en fecha 21 de mayo de 2018, dictó sentencia desestimatoria al considerar que conservaba sus capacidades cognitivas y estaba en condiciones de desarrollar actividades requirentes de esfuerzos leves o moderados y de realizar movimientos que no exigiesen una fuerza especial.



SEGUNDO.- I . Frente al fallo de instancia y en pro de su revocación la actora esgrime tres motivos de suplicación de los que los dos iniciales, fundados en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instan un doble cambio en el relato fáctico de la sentencia.

De un lado, la demandante pretende dejar constancia en el ordinal primero de que colaboró como enfermera y fisioterapeuta en los Hospitales y Residencias de la Orden a la que pertenece y en concreto en una Residencia de Ancianos hasta el año 2010, así como que a finales del año 2015 la Mutua aseguradora le propuso para una incapacidad permanente.

El motivo no merece favorable acogida no sólo por encontrar sustento en la prueba testifical, que resulta inhábil a los fines perseguidos, sino también porque los datos cuya inclusión postula carece de la más mínima relevancia para la decisión del asunto.

II.- Por otra parte, la recurrente propugna la modificación del hecho probado tercero, de forma que se sustituya su actual redacción, expresiva de que en la fecha del hecho causante de la revisión el estado que presentaba era el descrito en el informe médico de síntesis (de 18 de octubre de 2016), por la alternativa que ofrece comprensiva de 23 antecedentes clínicos y diagnósticos así como del contenido de un informe médico fechado el 4 de febrero de 2016.

III.- Antes de abordar esta segunda petición conviene hacer algunas puntualizaciones. La primera consiste en que los informes médicos aportados a un proceso de incapacidad permanente han de ser valorados por el órgano de primer grado con libertad de criterio, sin vinculación a los emitidos por el evaluador, el facultativo de atención primaria o cualquier otro profesional de la medicina pública o privada, y tampoco por el evacuado por el perito designado por el asegurado, que si bien le presta asesoramiento no condiciona su labor apreciativa. Y es que la credibilidad que se ha atribuir a los diferentes elementos probatorios, en su valoración conjunta, le corresponde al Juez 'a quo' de manera privativa, exclusiva y excluyente como parte de la función de juzgar tal como dispone el art. 97.2 del Texto Adjetivo Social.

Una segunda observación, complementaria de la anterior, es que el cauce procesal al que se acoge el motivo no constituye una vía abierta para impugnar la convicción alcanzada por el juzgador después de haber valorado todos los medios de prueba practicados a su presencia, sino un sistema limitado de revisión de los hechos probados en base a la prueba documental o pericial, que requiere, como requisito indispensable, que la invocada al efecto evidencie, por su propio poder demostrativo directo y siempre que no se oponga al resultado de otros elementos de convicción el error atribuido al Juzgador,. La razón de ser de esta última exigencia es que las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ningún medio de prueba sobre otro igual o diferente, sino que cuando existen varios divergentes o contradictorios facultan al órgano de instancia para que los pondere conjuntamente y forme su convicción con libertad de criterio, conforme a las reglas y criterios de la sana crítica a las que aluden los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no autorizan al tribunal de suplicación a realizar una nueva valoración global de la prueba, sustituyendo el criterio del Juex 'a auo' por el suyo propio.

La tercera idea preliminar hace referencia al factor decisivo para evaluar la aptitud del asegurado a los efectos de su calificación como incapacitado permanente en cualquiera de los grados legalmente previstos, que no son los simples diagnósticos de las enfermedades que aqueja sino las manifestaciones clínicas con que cursan y las limitaciones funcionales que provocan.

La precisión final es para subrayar que la situación a la que hay que estar a tal fin es la objetivada en el hecho causante de la prestación o de la revisión y no la que haya podido ser apreciada mucho tiempo antes, lo que responde al carácter dinámico de las enfermedades, de sus manifestaciones clínicas y de los menoscabos que provocan.

IV. - A partir de las consideraciones precedentes el segundo motivo de revisión fáctica decae pues en su apoyo la recurrente invoca los informes obrantes a los folios 19 a 54, 59 a 131 y 133 a 138, amén de analizar el contenido de varios de ellos, de modo que lo pretende en definitiva alterando la naturaleza y función de este motivo de recurso es que la Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio distinta de la efectuada por el Juzgador en el fundamento de derecho primero de su sentencia y llegue a una solución diferente, lo que no resulta admisible pues este Tribunal carece de competencia funcional para ello y la suplicación no es una nueva instancia.

A lo anterior se une que la decisión judicial de optar por el informe médico del EVI no resulta contraria a las reglas de lógica y de la experiencia teniendo en cuenta tanto su carácter público y especializado y su sustento en la exploración practicada por el médico evaluador como la fecha en se emitió.



TERCERO.- I. Desechadas las modificaciones fácticas instadas por la actora, procede analizar ahora si la sentencia de instancia vulneró los arts. 194.5 y 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta.

II. - A fin de dar enfrentar la censura formulada con el enfoque correcto conviene resaltar que del razonamiento judicial del que se dado noticia en el fundamento inicial se desprende que a la hora de evaluar la capacidad residual de la demandante no se tomó en consideración la proyección funcional del dolor que aqueja, en sí mismo considerado, laguna que la Sala debe colmar al hilo de las alegaciones vertidas en el desarrollo del motivo.

Pues bien un dolor crónico y permanente como el que experimenta la demandante, que afecta tanto a las caderas como a la columna cervical y lumbar, e irradia al miembro inferior izquierdo, que ha ido en aumento desde la calificación inicial, viene siendo tratado en la Unidad del Dolor con fármacos del tercer escalón de la escalera analgésica, a los que sólo responde parcialmente, sin más expectativas terapéuticas que el aumento de las dosis, a lo que se une un déficit auditivo severo, de carácter progresivo, con vértigos fluctuantes, impide a la actora llevar a cabo cualquier tipo de trabajo, por sencillo, liviano y sedentario que sea, con la atención, concentración, continuidad, eficacia y seguridad que toda actividad laboral demanda.

A tenor de lo expuesto es forzoso concluir que en el presente caso no sólo concurre el presupuesto establecido en el art. 200.2 de la la Ley General de la Seguridad Social para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación, consistente en una alteración del estado de salud del beneficiario susceptible de configurar una nuevo grado invalidante, sino también la situación definida en el artículo 194.5 de esa misma norma . Procede, pues, revocar la sentencia de instancia y acoger el recurso de la asegurada, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no haber sido impugnado (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Berta contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz , dictada en los autos 101/2017, sobre Revisión de grado, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la actora, la declaramos afecta a una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100 % de la base reguladora de 1.369,04 euros mensuales, catorce veces al año, con efectos económicos desde el día 28 de octubre de 2016, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación que se reconoce.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.