Sentencia SOCIAL Nº 925/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000409/2020
NIG: 3500944420190000466
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000925/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000466/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Recurrente: Africa ; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000409/2020, interpuesto por Dña. Africa , frente a Sentencia
000037/2020 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000466/2019-00 en reclamación de
Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Africa , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Dña Africa , nacida en fecha NUM000 /1954; ; con DNI nº NUM001 ; afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 ; tiene como profesion habitual la de Peòna agrìcola por cuenta propia.



SEGUNDO.- En fecha 18/07/2017 el INSS , dicta Resoluciòn acordando reconocer a la1 actora afecta de una incapacidad permanente total para profesiòn habitual, derivada de enfermedad comùn y con derecho a percibir la correspondiente prestaciòn econòmica.



TERCERO.- En fecha 14/03/19 la actora solicita la revisiòn del grado de incapacidad permanente.

Y asì, en fecha 04/04/19 se emite Informe Mèdico.

Posteriormente, en fecha 10/04/19, el EVI, propone la no modificaciòn del grado de incapacidad permanente.



CUARTO.- En fecha 07/05/2019 el INSS, dicta Resoluciòn denegatoria.

Y habièndose interpuesto reclamaciòn previa resultò desestimada por Resoluciòn de fecha 30/08/19 .



QUINTO.- La base reguladora mensual de la actora asciende a la cuantía de 829,83 € .



SEXTO.- La actora presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: A) Anteriores: - Enfermedad venosa crónica Grado 6 en miembro inferior izquierdo, secundaria a síndrome postrombòtico; Grado 2 en miembro derecho.

- Dolores en miembros inferiores, asociado a edema y pesadez con sufrimiento cutáneo sin atrofias.

B) Actuales: - Las anteriores.

-Gonoartrosis tricompartimental bilateral. Candidata a pròtesis total de rodillas pero no recomendable dada la patología vascular de M. M. I. I.

-No puede, ni debe: subir y bajar escaleras de manera continuada ,caminar por terrenos abruptos o con pendiente.

.Posiciones mantenidas de flexión o cuclillas de las rodillas.

.Deambular con cargas; saltar.

.Realizar actividades que comporten responsabilidad, atención o que generen factores estresantes frecuentes.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Desestimo la demanda interpuesta por D.

Africa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÌA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de Prestaciones; y absuelvo a las Entidades Gestoras codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra por la demandante.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Africa , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quien, teniendo reconocida la incapacidad permanente total en vía administrativa, solicitaba la incapacidad permanente absoluta, por agravación, fijando el juzgador en el hecho probado sexto el siguiente cuadro de lesiones: '...A) Anteriores: - Enfermedad venosa crónica Grado 6 en miembro inferior izquierdo, secundaria a síndrome postrombòtico; Grado 2 en miembro derecho.

- Dolores en miembros inferiores, asociado a edema y pesadez con sufrimiento cutáneo sin atrofias.

B) Actuales: - Las anteriores.

-Gonoartrosis tricompartimental bilateral. Candidata a pròtesis total de rodillas pero no recomendable dada la patología vascular de M. M. I. I.

-No puede, ni debe: subir y bajar escaleras de manera continuada ,caminar por terrenos abruptos o con pendiente.

.Posiciones mantenidas de flexión o cuclillas de las rodillas.

.Deambular con cargas; saltar.

.Realizar actividades que comporten responsabilidad, atención o que generen factores estresantes frecuentes...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: '...La actora presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: A) Anteriores: . Enfermedad venosa crónica Grado 6 en miembro inferior izquierdo, secundaria a síndrome postrombótico? Grado 2 en miembro derecho.

. Dolores en miembros inferiores, asociado a edema y pesadez con sufrimiento cutáneo sin atrofias.

B) Actuales: . Las anteriores.

. Gonartrosis tricompartimental severa bilateral. Candidata a prótesis total de rodillas pero no recomendable dada la patología vascular de sus MM.II.

. Osteoporosis en tratamiento.

. Enfermedad venosa crónica por previa TVP severa (G6 ulcera periférica) . Cirugía por rotura del manguito de los rotadores a izquierda (2014), donde se evidencia patología articular crónica con imposibilidad de reparar manguito de rotadores.

. Dolor crónico con analgesia de segundo escalón.

. No puede, ni debe: subir y bajar escaleras de manera continuada, caminar por terrenos abruptos o con pendiente.

. Mantener posiciones mantenidas de flexión o cuclillas de las rodillas . Deambular con cargas? saltar, con riesgo de caída . Presenta riesgo de caídas por fallo de las rodillas por dolor . No debe portar cargas con elevación de miembros superiores alejados del eje axial . Realizar actividades que comporten responsabilidad, atención o que generen factores estresantes frecuentes. su nivel educacional la limita para actividades intelectivas desde grados medios de complejidad...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la pericial y documental y completa el relato fáctico, recogiendo todas las nuevas lesiones que presenta la recurrente.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que el cuadro de lesiones que padece actualmente justifican la pretensión de revisión, al impedirle el desempeño de todo tipo de tareas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina y que se puede resumir en los siguientes términos: Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 19982 (RJ 1982, 288), 24 marzo 1986 (RJ 1986, 1381) y 13 octubre 1987.No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito labora. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 (RJ 1986, 1381 y 4035) y 13 octubre 1987).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensable en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 ( RJ 1983, 6211), 16 febrero 1984 (RJ 1984, 888) , 9 octubre 1985 (RJ 1985, 4699) , 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1986 (RJ 1986, 688, 1365, 1381, 4035 y 5221) , salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

A partir de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues el relato fáctico pone de manifiesto que ha existido una agravación que justifica la revisión de grado pretendida.

Así, las lesiones anteriores se concretaban en una enfermedad venosa y dolores en miembros inferiores.

Ahora existe además de aquélla, una gonoartrosis severa, una osteoporosis, una rotura del manguito de los rotadores y un dolor crónico con analgesia de segundo escalón (opiáceos).

Y sobre todo hay que destacar el cuadro de limitaciones que fija el forense, que, a propósito de la gonoartrosis destaca su carácter invalidante, la imposibilidad de ser intervenida y la necesidad como medida a seguir, la analgesia, el reposo relativo, la limitación de la deambulación y de todas aquellas actividades físicas como posiciones forzadas o de impacto.

Ello se traduce en las limitaciones que figuran en el informe forense, que destaca la intolerancia para posturas mantenidas de deambulación, bipedestación y sedestación autónoma.

A ello hay que añadir la existencia de dolor crónico tratado con opiáceos (el tramadol es un fármaco indicado para controlar el dolor severo, y está incluido en el segundo escalón de la escalera analgésica de la OMS) y el dato de que está en tratamiento con nobritol para estados de ansiedad, depresión e insomnio.

Además según el informe forense (folios 95 a 97) tiene desde el punto de vista psíquico limitación para actividades de responsabilidad, de atención mantenida o que generen factores estresantes, así como para actividades intelectivas desde grados medios de complejidad.

Este conjunto de limitaciones físicas y psíquicas hacen que sea utópico pensar en que la actora pueda realizar un trabajo de cualquier tipo, durante ocho horas al día, con dedicación, eficacia y rendimiento, pues aquel conjunto de lesiones lo hacen imposible.

Por ello considera la Sala que el Juez ha errado al encajar los hechos en la norma jurídica, por lo que procede la estimación del recurso, y el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Africa , contra sentencia de 7 de febrero 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los autos de 0000466/2019-00, sobre Prestaciones, y declaramos a la recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta, por agravación, con derecho al 100% de la base reguladora de 829,83 euros, con efectos desde el 1 de abril de 2019, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0409/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L.O.P.J. y 212 de la L.E.C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe