Sentencia SOCIAL Nº 927/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1106/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1106 /17 -K- Sentencia nº 927 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 927 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dragados Off Shore S.A., contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número 11 de los de Sevilla en sus autos nº 982/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dragados Off Shore S.A. contra herederos de D. Anselmo y la Consejería de Economía Innovación Ciencia y Empleo, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/09/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'día 8 de febrero de 2003, en el centro de trabajo de Dragados Off Shore S.A. , sito en Bajo de la Cabezuela S/N, en la localidad de Puerto Real Cádiz, varios trabajadores estaban realizando un cambio de cubiertas del denominado taller 03, en el cual estaba instalada red de protección.

Don Anselmo subió a supervisar los trabajos y cuando comprobaba unas mediciones, pisa la cubierta de un taller contiguo, el 03 A, en el cual no existía red de protección, la chapa de fibra de vidrio se rompe, y se precipita al suelo a 7 metros, sufriendo lesiones que le producen el fallecimiento El trabajador llevaba botas gafas protectoras y cinturón que no estaba anclado a punto alguno.

2.- El trabajador era encargado de la obra, tenía una antigüedad en la empresa de 3 de abril de 1995, recibió un curso de formación en 1998, había impartido charlas en materia de prevención en el año 2002 y había formado parte de un comisión de seguridad y salud en 1996.

3.- En fecha 22 de mayo de 2003, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se extiende acta de infracción nº NUM000 , con propuesta de sanción. El acta obra como último documento del CD que contiene el expediente administrativo, unido a los autos como diligencia final y se da por reproducida 4.- El procedimiento administrativo se suspende por la incoación de procedimiento penal y tras los trámites oportunos, por el Juzgado de lo penal número tres de Cádiz, se dicta sentencia absolutoria en fecha 30 de marzo de 2012 que es firme.

La sentencia obra a los folios 58 a 68 de las actuaciones y se da por reproducida 5.- Tras los trámites precisos, finalmente se dicta resolución en fecha 4 de junio de 2013 imponiendo la sanción de 315. 531,35 euros con la consiguiente confirmación del acta de infracción número NUM000 de 22 de mayo de 2003.

6.- Se interpone recurso de alzada en fecha 24 de julio el 2013 que se desestima en fecha en fecha 21 de noviembre de 2013.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la Consejería de Economía, Ciencia y Empleo.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 4 de junio de 2013 impuso a la empresa dos sanciones por sendas infracciones muy graves y grave, ambas calificadas en su grado medio, en importe de 315.531,35 €, basándose en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 22 de mayo de 2013. Dicha resolución fue confirmada en reposición por nueva resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería, de 21 de noviembre de 2013.

Interpuesta demanda jurisdiccional frente a la misma por 'Dragados Off Shore SA', la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 20 de septiembre de 2016 desestimó aquélla. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO. -Plantea inicialmente su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , considerando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva. Entiende que no se habría dado adecuada respuesta a la pretensión planteada en la demanda en relación a la solicitud de la nulidad de la resolución administrativa por vulnerar normas esenciales del procedimiento administrativo sancionador al no tener en cuenta los hechos declarados probados por la sentencia penal dictada por el juzgado de lo penal de Cádiz número 3. Aquella resolución se habría basado no en el relato de hechos establecidos por la sentencia penal, sino en las alegaciones actuadas por el Ministerio Fiscal como acusación pública. Lo que no debe confundirse con la mención que efectúa la propia sentencia de instancia a la posibilidad de imposición de responsabilidad en el ámbito laboral a pesar de que se hubiera excluido la misma en el orden penal.

El concepto de incongruencia ha venido a ser establecido jurisprudencialmente, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011 , citando la sentencia de 14 de julio de 2011 que ' sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5 y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 -rco 158/07 -; 1 de diciembre de 2.009 -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo (RTC 1991, 53), sentencias del Tribunal Supremo 13 de mayo de 1.998 -rco 1439/97 ; 25 de abril de 2.006 -rco 147/05 ; 8 de noviembre de 2.006 -rco 135/05 ; 27 de septiembre de 2.007 -rco 37/06 y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 ) '.

En el caso de autos, la sentencia de instancia desestimó la pretensión referida, dando por supuesta la coincidencia de los hechos recogidos en la resolución administrativa con los de la sentencia penal de referencia, por lo que deben considerarse al menos tácitamente respondidas las cuestiones suscitadas al respecto por la parte demandante. De hecho la propia resolución dictada con fecha 21 de noviembre de 2013, confirmatoria en reposición de la primera, ya ponía de relieve los hechos de aquella sentencia penal que consideraba relevantes a los efectos de la adopción de la resolución dictada, detallando pormenorizadamente los mismos y exponiendo las dificultades que planteaba la redacción de la misma en orden a la determinación de tales hechos probados, dadas las características de aquélla y su conclusión con la indicación de que no podían considerarse probados los 'hechos de los que se basa la acusación y en particular la concurrencia de elemento doloso o imprudente en la persona de los acusados'.

Debe considerarse por ello no infringido por la resolución administrativa el artículo 137.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuando ponía de relieve que ' 2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien. '.

La empresa recurrente por su parte vienen a fijar los elementos que deben considerarse como apreciables a efectos de dilucidar su responsabilidad en la producción del accidente, mas no a indicar aquellos otros que habiendo sido en su caso tenidos en cuenta por la resolución administrativa hubieran determinado el establecimiento indebido de un resultado sancionatorio para la misma.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso interpuesto en los términos mencionados.



TERCERO. -Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado segundo, con el añadido de que en la cubierta del taller contiguo donde se produjo el accidente ' respecto al que no correspondía reparación alguna... '.

Debería igualmente añadirse el siguiente párrafo: 'Las medidas de seguridad colectivas e individuales fueron proporcionadas por parte de DRAGADOS aunque las mismas no fueran empleadas adecuadamente por parte de D. Anselmo '.

No debe darse lugar a las modificaciones propuestas, ya que la primera no ha sido objeto de discusión y carece por lo tanto de trascendencia, mientras que la segunda tiene un contenido valorativo evidente que no puede ser incluido en el relato de hechos probados de la sentencia, recogiéndose de forma más objetiva en el párrafo vigente la concurrencia del extremo fáctico al que se refiere.

Añadido de un hecho probado redactado en los términos siguientes: ' La empresa contaba con un plan de seguridad y salud con las siguientes previsiones: Respecto de las obligaciones del encargado de cada obra (apartado 6.1): el responsable del tajo no comenzará los trabajados sin haber adoptado las medidas de seguridad necesarias, tanto en cuanto a protecciones colectivas, como en cuanto a los equipos de protección personal, así como cualquier otra medida necesaria (...).

En relación con la realización de trabajos en altura (apartado 16.4): Es obligatorio utilizar cinturón de seguridad, cuando se trabaja en altura y no existe protección colectiva eficaz '.

No debe admitirse la modificación propuesta, que viene a incidir en la concurrencia de los elementos que determinaron la imposición de una de las sanciones impugnadas en las actuaciones, relativa a la no elaboración del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo ni aprobación por el coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra/dirección facultativa, con carácter previo al inicio de la misma. La modificación inicia su redactado consignando la existencia del expresado plan sin indicación de su antigüedad ni ámbito de aplicación, lo que no aporta elemento alguno que pueda ser tenido en cuenta a estos efectos.



CUARTO. -Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 5.2 , 12.6 y 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Manifiesta su disconformidad con la tipificación de la conducta constitutiva de la infracción muy grave, poniendo de relieve que Dragados contaba con medidas colectivas de seguridad, como una red que cubría todo el perímetro del taller cuya cubierta se realizaban los trabajos. Asimismo los trabajadores tenían a su disposición equipos de protección individual, arnés de seguridad, cascos y botas.

Aduce que el trabajador llevaba el cinturón de seguridad pero no lo había anclado a lugar alguno, siendo el accidentado además el responsable del tajo. No se habría cometido infracción alguna al haber suministrado la empresa todas las medidas colectivas e individuales necesarias al efecto, no haciendo correcto uso de las mismas el accidentado, a pesar de hallarse formado e informado al respecto.

Respecto de la infracción grave asimismo impuesta, afirmar que la empresa contaba con un plan de seguridad, extremo éste que aparece igualmente reconocido la sentencia penal, en el que se preveía la eventualidad del trabajo en altura.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos lo ya decidido con carácter firme por esta misma Sala, en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de diciembre de 2016 , dictada en relación al recargo de prestaciones impuesta a la empresa con ocasión del mismo accidente de trabajo, acaecido el 8 de febrero de 2003: ' La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Se argumenta, en primer lugar, que no ha existido por parte de la empresa infracción d las medidas de seguridad y, subsidiariamente, se solicita que se reduzca el recargo al 30 %, al haber concurrencia de culpas entre la empresa y el accidentado. (...).

El día del accidente, el trabajador fallecido, junto con otros compañeros, estuvieron realizando trabajos de colocación de redes en el interior de un taller de corte de chapas, subiendo los materiales necesarios, a través de una torre metálica instalada en la parte lateral de este taller, a la cubierta del mismo, a fin de realizar las operaciones de cambio de cubierta del citado taller (sustitución de las placas antiguas por otras nuevas, galvanizadas), que se encontraba contiguo al taller de corte de perfiles, formando un conjunto de dos naves a dos aguas, iguales y adosadas. Los trabajadores comenzaron los trabajos de desmontaje y montaje (sujeción de las chapas con tornillos a la estructura metálica) bajo la supervisión del accidentado. Sobre las 13:15 horas, cuando éste último se encontraba comprobando unas mediciones, pisó una de las chapas traslúcidas del taller, - probablemente se encontraba apoyado sobre el vértice que une las dos naves, con un pie a cada lado y el canalón de desagüe en medio - y al romperse se precipitó por el interior del mismo, desde una altura aproximada de 7 metros. Inmediatamente el referido trabajador fue trasladado al Hospital Universitario Puerta del Mar, de Cádiz, donde falleció como consecuencia de las lesiones sufridas (Politraumatismo, traumatismo craneal con herida contusa en región frontal, otorragia, epostaxis). A estos efectos, ha de resaltarse que el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. El trabajador fallecido estaba realizando las obras referidas al cambio de la cubierta del taller, sustituyendo las placas antiguas por otras galvanizadas. Esta norma es aplicable también a este tipo de trabajos. Y así, el artículo 2.1 a) dispone que 'a efectos del presente Real Decreto , se entenderá por: a) Obra de construcción u obra: cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo 1'. El Anexo I Anexo I contiene una relación no exhaustiva de las obras de construcción o de ingeniería civil, contemplando en el apartado d) las de montaje y desmontaje de elementos prefabricados. Pues bien, el Anexo IV, Parte C del Real Decreto indicado contempla las disposiciones mínimas especificas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales.

El artículo 3 regula las caídas de altura, exigiendo la adopción de las siguientes medidas de seguridad, en sus dos primeros apartados: 'a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores. b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente'. El trabajador fallecido trabajaba, en el momento del siniestro, en una altura de unos 7 metros, sin que existiesen, en la zona de trabajo, ni barandillas, ni redes, ni plataformas, ni ninguna otra medida de seguridad. En relación con el cinturón de seguridad, - según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado -, ha de indicarse que el accidentado disponía de él, pero sin posibilidad de llevar a cabo el necesario anclaje en la zona de trabajo, por no haberse provisto de partes fijas para la sujeción.

Consiguientemente, ha de concluirse que la empresa incurrió en la infracción de las medidas de seguridad indicadas, existiendo un nexo causal entre esta infracción y el siniestro acaecido, lo que implica que ha sido ajustado a derecho el recargo de prestaciones impuesto por la resolución administrativa impugnada. Resta por analizar la pretensión subsidiaria esgrimida por la parte recurrente, relativa a la minoración del importe del recargo. Al respecto ha de indicarse que la infracción de estas medidas de seguridad en los trabajos en altura, ha merecido la calificación de graves y muy graves por la Inspección Trabajo. Teniendo en cuenta lo anterior y la consecuencia producida por el accidente de trabajo, a saber, el fallecimiento del trabajador, se ha de colegir, que de conformidad con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , no concurre causa alguna para imponer un recargo inferior. No se aprecia por esta Sala concurrencia de culpas en la producción del accidente, pues, aunque el fallecido fue Delegado de Prevención en la empresa, desde el 20 de noviembre de 1996 al 3 de octubre de 2000, en el momento del accidente de trabajo, no tenía tal condición, ni consta acreditado, - según la inalterada resultancia fáctica declarada probada -, que tuviese asignadas funciones al respecto. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. '.

Habida cuenta de la circunstancia expresada, recogida en sentencia firme, no cabrá sino considerar existente la primera de las infracciones atribuidas a la empresa, centrada en la falta de medidas de seguridad precisas para la realización de la actividad, determinada por la necesidad o mera eventualidad de tener que pisar la cubierta contigua a aquélla en la que se desarrollaba la actividad de mantenimiento, que no se hallaba dotada de redes de seguridad. El trabajador asimismo, contaba con un cinturón de seguridad que no podía anclar en parte alguna a fin de desarrollar su trabajo con el exigible nivel de prevención. Lo que determina la efectiva infracción de lo dispuesto en el parte C) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, apartado 3 a) y b).

En relación a la primera de las infracciones imputadas a la empresa a virtud de lo dispuesto en el artículo 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , calificada como infracción muy grave: ' 10. No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores .'.

Debe también apreciarse la concurrencia de la infracción grave prevista en el artículo 12.6 de la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , integrada por el incumplimiento de la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de riesgos, o no realizar el seguimiento de la misma, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales. A pesar de que resulta de las actuaciones la existencia de un plan de seguridad y salud aprobado por la empresa recurrente desde diciembre de 2001, en el que se preveía la posibilidad de realización de trabajos de altura, resulta claro que las actuaciones integrantes del trabajo que determinó la producción del accidente, no fueron específicamente evaluadas anterioridad a su inicio en febrero de 2003, recogiendo el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el desconocimiento por parte de los miembros del servicio de prevención propio y los delegados de prevención, del inicio de dichos trabajos el sábado día 8 de febrero de 2003. Dichos trabajos debieron ser ordenados por los directores de producción y fabricación de la empresa, no correspondiendo al trabajador accidentado la decisión sobre el inicio de los mismos. El plan inicialmente mencionado contenía una mera mención genérica de las medidas de seguridad a adoptar en el caso de los trabajos de altura, que no fue objeto de adaptación y previsión específica con anterioridad al inicio de los que originaron el desgraciado accidente, resultando claro que se obviaron los riesgos que ofrecían las tareas de mantenimiento previstas.

Dicha actuación supone la infracción de lo previsto en el artículo 7.1 y 2 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , cuando dispone que ' 1. En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico.

En el caso de planes de seguridad y salud elaborados en aplicación del estudio de seguridad y salud las propuestas de medidas alternativas de prevención incluirán la valoración económica de las mismas, que no podrá implicar disminución del importe total, de acuerdo con el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 5.

2. El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra.

En el caso de obras de las Administraciones públicas, el plan, con el correspondiente informe del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, se elevará para su aprobación a la Administración pública que haya adjudicado la obra.

Cuando no sea necesaria la designación de coordinador, las funciones que se le atribuyen en los párrafos anteriores serán asumidas por la dirección facultativa. '.

Debe por lo tanto admitirse la comisión de la infracción mencionada, lo que determina la desestimación del motivo aducido al efecto.



QUINTO. - Plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal considerando infringido el artículo 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , así como del artículo 115.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Aduce sustancialmente que la caída del trabajador se debió a la actuación del riesgo del mismo, en razón de transitar fuera del área de trabajo sin razón justificada para ello y de no hacer un uso adecuado de las medidas de seguridad facilitadas por la empresa. No puede hacerse responsable del accidente al empleador ya que no puede llevar a cabo una labor de vigilancia individualizada sobre cada productor. Concurriría una clara imprudencia temeraria en la que existió una exposición al riesgo que puso en peligro la vida del trabajador.

Debe descartarse la básica alegación formulada por la empresa acerca de la concurrencia de imprudencia temeraria en la actuación del trabajador, no sólo por resultar excluida la misma por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía anteriormente citada, sino porque resulta verdaderamente difícil apreciar aquélla en la persona del trabajador que se ve obligado a realizar la tarea que le es ordenada, en las especiales condiciones en las que hubo de ejecutarla y que anteriormente se describieron. Señaladamente, no puede atribuirse carácter imprudente a la circunstancia de apoyarse inadvertidamente o por necesidades del trabajo, en una cubierta adyacente a la zona de trabajo que no se hallaba debidamente protegida, en la que trabajador no podía enganchar su cinturón a línea de vida alguna.



SEXTO. - Plantea la empresa un último motivo de recurso por la misma vía procesal alegando infracción de los artículos 39 y 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Pone de relieve lo que considera desproporción existente entre la infracción supuestamente cometida y las sanciones impuestas con el acto administrativo. Así respecto de la primera de las sanciones de carácter muy grave, no procedería aplicar los criterios de graduación empleados instintivamente para agravar la misma, en cuanto que estos formarían parte ya del tipo infractor. La realización de actividades en altura implica intrínsecamente la existencia de una cierta peligrosidad en su desarrollo.

Acababa solicitando que se tuviera además en cuenta la intervención del propio trabajador en la producción del resultado dañoso a fin de adecuar las sanciones impuestas al principio de proporcionalidad, por lo que acaba solicitando con carácter subsidiario la imposición de ambas infracciones en su grado mínimo.

Determinaba efectivamente el artículo 39 de la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en relación a tales criterios de graduación de las sanciones, los siguientes elementos: ' (...) 1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

4. Las infracciones en materia de sociedades cooperativas se graduarán, a efectos de su correspondiente sanción, atendiendo al número de socios afectados, repercusión social, malicia o falsedad y capacidad económica de la cooperativa.

5. Los criterios de graduación recogidos en los números anteriores no podrán utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo.

6. El acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que inicie el expediente sancionador y la resolución administrativa que recaiga, deberán explicitar los criterios de graduación de la sanción tenidos en cuenta, de entre los señalados en los anteriores apartados de este artículo. Cuando no se considere relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en dichos apartados, la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior.

7. Se sancionará en el máximo de la calificación que corresponda toda infracción que consista en la persistencia continuada de su comisión. '.

La calificación de ambas sanciones en su grado medio recogida en la resolución administrativa inicialmente seguida, siguiendo los criterios propuestos en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, resulta adecuada en atención a las diversas circunstancias que concurren a la evaluación de los riesgos menciona el artículo 39 anteriormente expresado. Aparece claramente que las actividades desarrolladas por el trabajador revistieron una especial peligrosidad dentro del ámbito ordinario de la actividad empresarial, no siendo además permanente el riesgo inherente a dicha actividad de mantenimiento, que se realizaba con carácter esporádico y que por ello debió haber sido previsto más adecuadamente. Fueron asimismo graves los daños producidos, al ocasionar el fallecimiento del trabajador, pudiendo haber afectado el hecho a otros productores que se encontraba en el mismo lugar al tiempo de producirse el accidente, siendo clara la omisión de las medidas de protección individual o colectiva previstas por el empresario a estos efectos, que acordó la realización de una actividad esencialmente peligrosa sin adoptar las medidas que hubieran podido impedir la producción del evento dañoso, o al menos reducir sus consecuencias.

No cabe apreciar la alegación formulada por la recurrente acerca de la intrínseca peligrosidad de los trabajos desarrollados en altura, en cuanto que resulta claro que la admisión de tal criterio equivaldría a excluir dicho factor como elemento de valoración de cualquier actividad laboral, dada la concurrencia de un mayor o menor grado de la misma en cualquiera de las que pudieran considerarse. No cabe tampoco acepta la indicación acerca de la concurrencia de la conducta del trabajador en la producción del accidente, en los términos ya reiterados anteriormente.

Debe desestimarse por ello y en consecuencia el motivo de recurso interpuesto, lo que determina su vez la confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Dragados Off Shore SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 20 de septiembre de 2016 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, así como los herederos de D. Anselmo Dña. Florinda , Dña Lina y D. Jose Augusto en reclamación de impugnación de sanción administrativa, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 600 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1106-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN : En Sevilla a 15 de marzo de dos mil dieciocho.